建设工程施工合同争议实务--施工承发包与招投标
建设工程施工合同案例分析
建设工程施工合同案例分析随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。
企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。
在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。
随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。
企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。
在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。
近年来，承包人与发包人或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之势。
而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。
近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。
这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了社会的不稳定因素。
现结合一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、实际施工人利益的保护途径等问题提出自己的一些见解。
一、案情介绍2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司(以下简称业主A)。
2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司(以下简称B)施工建设。
B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称C)。
2006年5月，B与C签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工;工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。
主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。
明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。
二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。
规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。
三是明确“黑白合同”处理办法。
规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。
对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。
浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇（2012年4月5日）各位记者，朋友们：大家好！为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。
现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。
一、制定下发《解答》的背景近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。
建设工程施工合同纠纷的106个裁判规则(李用华律师)
建设工程施工合同纠纷一般案情较为复杂，“强监管”可能导致合同无效，会带来工程结算等问题；工期延误、工程质量、保修责任等均可能导致合同结算价款纠纷。
李用华律师依据其他成果整理了建设工程施工合同的裁判规则，供读者参阅。
一、确认合同效力纠纷裁判规则1施工总承包与专业承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资质等级，否则施工合同无效。
施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质，不区分类别与等级。
裁判规则2农村房屋中的非住宅，受《建筑法》调整，如果承包人不具备相应资质，施工合同无效。
农村房屋中的住宅，三层以下的，属“农民自建低层住宅”，不要求承包人具备相应资质；三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质。
“农民自建低层住宅”的承包人未取得工匠资格证的，不影响施工合同效力。
裁判规则3装饰装修（含住宅室内装饰装修）工程属于建设工程，装饰装修（含住宅室内装饰装修）合同属于建设工程合同。
装饰装修工程应区分“公装”与“家装”，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则装饰装修合同无效，家装工程不要求承包人具备相应资质。
裁判规则4建设工程未取得建设工程规划许可证的，施工合同无效，但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的除外。
施工合同约定的施工范围超越建设工程规划许可证规模的，合同无效。
违法建筑施工合同纠纷，诉讼请求应当是确认合同无效，而非解除合同。
工程发包方，不具备房地产开发资质、未取得建设工程规划许可证，其对于合同无效应当承担主要责任。
裁判规则5必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。
只有同时满足《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的项目范围和规模标准的工程，才必须进行招标。
对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条规定的项目，应当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，必须进行招标，如果属非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。
采取PPP模式的政府采购工程，符合一定条件的，可以不进行招标。
建设工程施工合同纠纷涉及的常见几个法律问题
成都精英律师团都燕果律师建设工程施工合同纠纷涉及的常见几个问题工程建设中发包方与承包方建立起施工合同关系,这种施工合同关系基本的表现形式就是书面的《建设工程施工合同》及其附件、补充协议等。
该施工合同以施工单位完成工程施工，建设单位支付工程价款为主要约定内容.《合同法》第269条明确规定了建设工程合同的含义和范围,建设工程合同包括勘察、设计、施工合同;所以，施工合同属建设工程合同的一种.根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》（法〔2011〕41号）,该规定第100项“建设工程合同纠纷"项下做了九个子项的划分：（1）建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷（3）建设工程施工合同纠纷(4）建设工程价款优先受偿权纠纷（5）建设工程分包合同纠纷（6）建设工程监理合同纠纷（7）装饰装修合同纠纷(8）铁路修建合同纠纷(9）农村建房施工合同纠纷。
其实，根据《合同法》第276条的规定,建设工程监理合同应当属于委托合同，不属建设工程合同.在民事案由规定中将监理合同列入建设工程合同类纠纷，主要考虑因其与建设工程密切联系而已。
而建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷均是施工合同衍生和细化的结果。
工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面:1、施工合同的效力问题；2、合同无效是否应进行结算;3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致,在结算时应采纳哪一份合同作为结算的依据问题；4、对于建设部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题；5、工程款结算采取何种标准的问题；6、诉讼中，造价司法鉴定（司法审价)的范围；7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。
在最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）出台前，这些争议问题,往往不同地区不同法院作出了不一样的认定。
建设工程施工合同法律效力
建设工程施工合同法律效力建设工程施工合同是建设单位和施工单位之间明确双方权利和义务关系的文件，是保障工程建设顺利进行的重要法律依据。
然而，在实际操作过程中，建设工程施工合同的法律效力问题一直备受争议。
本文将从合同法的角度，对建设工程施工合同的法律效力进行分析。
一、建设工程施工合同的有效要件根据《中华人民共和国合同法》的规定，一份有效的合同应当具备以下要件：1. 合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；2. 合同当事人意思表示真实、一致；3. 合同内容明确、具体，符合法律、行政法规的规定；4. 合同标的符合法律规定，具有可行性。
二、建设工程施工合同的无效情形根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同具有以下无效情形：1. 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3. 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
三、建设工程施工合同无效的法律后果1. 合同履行过程中，合同无效的情形被确认后，双方当事人均不能再继续履行合同。
此时，合同被视为无效合同，双方应当根据缔约过失责任来承担相应的法律责任；2. 合同无效，给对方造成损失的，应当赔偿损失。
合同无效的原因是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，承包人应当承担赔偿责任；3. 合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
例如，合同中的仲裁条款或者诉讼条款等，仍然具有法律效力。
四、建设工程施工合同有效性的争议问题1. 背靠背条款的效力问题。
背靠背条款是指建设工程转包、违法分包、挂靠等合同中约定待发包人支付总承包人工程款后，总承包人再按合同约定比例向转包、违法分包的承包人或挂靠人支付款项的条款。
关于背靠背条款的效力问题，现行法律并无明确具体规定，司法实务中存在一定的争议；2. 合同履行过程中，双方达成的结算工程价款补充协议的效力问题。
建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引
建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引【发布单位】天津仲裁委员【发布时间】本指引是由天津仲裁委员会起草,非强制性或规范性规定,其目的是为向仲裁员在仲裁建设工程施工合同纠纷案件提供借鉴,仅供仲裁员在仲裁工作中参考。
一、审查证明当事人（申请人、被申请人及第三人)仲裁主体资格、资质的证据(一）主体资格1、当事人应提交登记资料:年检有效的法人营业执照、组织机构代码证、社团法人登记证、法定代表人(负责人）身份证明复印件、代理人授权委托书及代理权限。
2、当事人名称在法律关系成立后有变更的，应提交登记机关出具的变更证明。
(二)主体资质１、如建设单位是房地产开发企业,应提交房地产开发资质证书.2、施工单位应提供施工企业资质证书、专业施工资质证书、进津施工许可证明。
（三)特殊适格当事人1、发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被被申请人提起仲裁申请.2、实际施工人可以以转包人、违法分包人为被申请人提起仲裁申请。
３、实际施工人可以直接以发包人、转包人或者违法分包人为被申请人提起仲裁申请(突破了合同当事人相对性原则)。
二、审查证明当事人之间建设工程合同关系及合同相对人的证据(一）当事人应当提供１、当事人签订的建设工程合同,包括总包合同、分包合同、转包合同.２、实际施工人应提供施工资料、已付款结算凭据等。
3、建设工程属挂靠施工工程的,施工人应提供与被挂靠方签订的合同。
（二)审查合同的内容和形式1、合同项目(内容)①当事人应提供建设项目的合法性证明文件,主要有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等。
②依法应进行公开招标的项目提供招标备案证明、中标通知书。
③施工合同备案登记证明。
2、合同的范围（形式）①除主合同外,补充合同,合同附件应提供齐全②订立了“阴阳”合同的,提供全部合同文本。
③具有总包、联建合同关系的，要提供总包合同、分包合同,以及联合施工承包合同．④双方提供的合同文本及修改内容不一致的，要提供全部合同文本原件.⑤与合同争议有关的技术图纸、洽商纪录、会议纪要、设计和工程变更签证、信函等。
建设工程施工合同实务要点
建设工程施工合同是建设单位和施工单位之间明确双方权利和义务关系的法律文件，是工程建设中的重要法律依据。
在签订和履行建设工程施工合同时，需要注意以下实务要点：一、审查合同招投标要求、承包方主体资格1. 对于国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。
2. 审查承包方是否取得建设施工企业资质或是否超越资质等级。
未取得资质或超越资质等级的承包人签订的合同无效。
3. 审查实际施工人是否借用有资质的建筑施工企业名义签订合同。
此类合同无效。
4. 审查建设工程是否必须进行招标而未进行招标或者中标无效的情况。
此类合同无效。
5. 审查承包人是否非法转包建设工程。
非法转包的合同无效。
6. 审查承包人是否违法分包建设工程。
违法分包的合同无效。
二、审查工程承包范围1. 审查合同中注明的工程承包范围是否与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致。
2. 工程承包范围包括但不限于：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等。
三、审查开工日期1. 合同中应明确开工日期，开工日期对工期的认定具有重要意义。
2. 开工日期一般以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。
3. 若实际开工日期与约定日期不一致，以实际开工日期为准。
四、审查合同价款及支付方式1. 审查合同中价款的确定方式，是否符合法律法规和政策规定。
2. 审查合同中支付方式是否明确，支付时间、支付比例、支付条件等是否合理。
3. 审查合同中是否约定价款调整机制，如遇市场行情变化等原因导致价款变动的处置方式。
五、审查合同工期及违约责任1. 审查合同中工期的规定，是否符合工程实际情况和法律法规规定。
2. 审查合同中违约责任的规定，违约责任是否明确、合理。
3. 审查合同中工期延误的处置方式，如工期顺延的条件、顺延期限等。
六、审查合同争议解决方式1. 审查合同中争议解决方式的选择，如协商、调解、仲裁或诉讼等。
招标投标与合同管理实务试题(答案)
建设工程招标投标与合同管理实务试题一、多选1、索赔按目的划分包括（）。
A、综合索赔B、单项索赔C、工期索赔D、合同内索赔E、费用索赔2．《建设工程施工合同（示范文本）》中，因以下原因造成的工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：( )。
A、承包人未能按合同约定质量标准施工B、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行C、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行D、设计变更和工程量增加E、一周内非因承包人的原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时3．评审资格预审文件时，评审内容主要包括：（）A、法人资格B、商业信誉C、财务能力 D技术能力 E、施工经验4．《合同法》规定合同无效的情形有（）p170A、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益B、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益C、以合法形式掩盖非法目的D、损害社会公共利益E、违反法律、行政法规的强制性规定5．建设工程施工招标的条件有：( )。
P21A.招标人已经依法成立B.初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准C.招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准D.有相应资金或资金来源已经落实E.有招标所需的设计图纸及技术资料6．《建设工程施工合同（示范文本）》的组成包括( )等。
A、协议书B、通用条款C、结算报告D、专用条款E、预算书7．《建设工程施工合同（示范文本）》的附件包括( )等。
A、协议书B、通用条款C、工程质量保修书D、专用条款E、发包人供应材料设备一览表8．施工分包合同的当事人为（）。
A建设单位B承包人 C监理单位 D设计单位E分包方9．合同的内容一般包括条款（）A、当事人的名称或者姓名和住所B、标的C、数量D、质量E、价款或者报酬10.建设工程施工合同的特征有（）A.合同主体的严格性B.合同标的的特殊性C.合同履行期限的长期性D.合同监督的严格性E.合同内容的复杂性11.可索赔的设计变更事项有（）。
第4章 建设工程施工招标投标实务
4.2.3 投标报价与投标文件的编制
• 投标的基本前提是响应招标文件的实质性要求。 • 实质性要求和条件主要是指招标文件中有关招标项目的价格、期限、技术规范、合同的主要条款等内容。
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1.施工投标文件的组成 招标文件
招标公告或投标邀请书
投标文件
投标函（及附录）
投标人须知
法定代表人身份证明或授权委托书
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8.发放招标文件
招标文件的发售期不得少于5日。 招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。 澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的，招标人应当在投标截止时间至少15日前，以书面形式
通知所有获取招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延投标文件的截止时间。
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4.2.2施工投标前准备
3.工程项目所在地的调查 （1）自然条件调查 （2）施工条件调查 4.勘察现场和参加投标预备会 （1）现场勘察 （2）参加投标预备会
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4.2.2 施工投标前准备
5.联合体投标 1）联合体各方应按照招标文件提供的格式签订联合体协议书 2）联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联 合体在同一项目中投标。 3）招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后 联合体增减、更换成员的，其投标无效。 4）由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。 5）联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。 6）联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,并就中标项目向招标人承担连带责任。 负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义
建筑工程承发包制度
建筑工程承发包制度引言建筑工程承发包制度是为了确保工程项目的顺利进行，明确甲乙双方的责任与权利，保障工程质量，控制工程成本，以及合理分配风险。
本制度范本依据相关法律、法规制定，旨在提供一个标准化的合同模板，供业界参考使用。
一、合同主体甲方（业主）：指工程项目的发起人或委托方，负责提供建设资金，并拥有工程所有权的实体。
乙方（承包商）：指接受甲方委托，负责实施工程建设的企业或个人。
二、合同内容1. 工程概况：包括工程名称、地点、规模、设计标准、工期要求等基本信息。
2. 合同金额：明确合同的总价款，包括预付款、进度款、结算款等支付方式和时间。
3. 工程进度：详细列出工程的主要节点和完成时间，以及延期责任和处理办法。
4. 质量保证：规定工程质量标准，以及达不到标准时的处罚措施。
5. 变更与索赔：约定工程变更的程序和索赔的条件、方法。
6. 安全生产：强调安全生产的重要性，明确双方的安全责任。
7. 违约责任：明确违约的定义、责任及相应的法律后果。
8. 争议解决：设定争议解决的方式，如协商、调解、仲裁或诉讼等。
三、合同执行1. 开工准备：乙方应按照合同约定的时间和条件进行开工前的准备工作。
2. 施工管理：乙方必须遵守国家有关建筑施工的法律法规，保证工程质量和安全。
3. 进度控制：乙方应按时完成各个施工阶段的任务，确保工程按期交付。
4. 质量监督：甲方有权对乙方的施工质量进行监督检查，乙方应配合并提供必要条件。
5. 竣工验收：工程完成后，乙方应组织竣工验收，甲方参与验收并提出意见。
四、合同变更与解除1. 合同变更：因设计变更、工程量增减等原因需要变更合同时，应及时签订书面补充协议。
2. 合同解除：在一方严重违约或其他法律规定的情形出现时，另一方有权解除合同。
五、附则1. 本合同自双方签字盖章之日起生效。
2. 本合同未尽事宜，双方可另行协商补充。
3. 本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。
结语。
第4章 建设工程施工招标与投标
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4.3 建设工程开标、评标与定标
招标投标活动经过招 标阶段、投标阶段，就 进入了开标阶段。
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4.3.1 开标
开标是指招标人将所有在提交投标文件的截止时间前收到 的投标文件当众予以拆封、宣读。开标应当在招标人或招 标代理人的主持下，在招标文件中预先确定的地点，预先 确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，并邀 请所有投标人参加。 在开标时，投标文件出现下列情形之一的，应当作为无效 投标文件，不得进入评标。
没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵。 没有按照招标文件要求由投标人授权代表签字并加盖公章。 投标文件记载的招标项目完成期限超过招标文件规定的完成期限。 明显不符合技术规格、技术标准的要求。 投标文件记载的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件要 求的。 投标文件附有招标人不能接受的条件等。
(1) 投标文件未按照招标文件的要求予以密封的。 (2) 投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法定代 表人印章的，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的 委托书(原件)及委托代理人印章的。 (3) 投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的。 (4) 投标人未按照招标文件的要求提供投标保函或者投标保 证金的。 (5) 组成联合体投标，投标文件未附联合体各方共同投标协 议的。
1. 不平衡报价法 2. 多方案报价法 3. 增加建议方案法 4. 突然降价法 5. 无利润竞标法 6. 利用分包商报价法
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4.2.5 建设工程投标报价的审核
为了提高中标概率，在投标报价正式确定之前，应对其进 行认真审查、核算。审核的方法如下。
(1) 以一定时期本地区内各类建设项目的单位工程造价，对 投标报价进行审核。 (2) 运用全员劳动生产率即全体人员每工日的生产价值，对 投标报价进行审核。 (3) 用各类单位工程用工用料正常指标，对投标报价进行审 核。 (4) 用各分项工程价值的正常比例，对投标报价进行审核。 (5) 用储存的一个国家或地区的同类型工程报价项目和中标 项目的预测工程成本资料，对投标报价进行审核。 (6) 用综合定额估算法(即以综合定额和扩大系数估算工程的 工料数量和工程造价)对投标报价进行审核。
建设工程施工合同工程款纠纷的裁判标准
建设工程施工合同工程款纠纷的裁判标准建设工程施工合同工程款纠纷的裁判标准建设工程施工合同案件中，工程款纠纷占据了较大比例。
其中，除牵涉工程质量、要求变更工程价款的诉请之外，由于建设工程施工量大、专业性强且环节众多，就工程款本身的计算问题在发包人与承包人之间极易造成争执。
如何根据建设工建设工程施工合同工程款纠纷的裁判标准建设工程施工合同案件中，工程款纠纷占据了较大比例。
其中，除牵涉工程质量、要求变更工程价款的诉请之外，由于建设工程施工量大、专业性强且环节众多，就工程款本身的计算问题在发包人与承包人之间极易造成争执。
如何根据建设工程施工合同案件本身所具有的特性，科学合理确定工程款，成为建设工程施工合同纠纷案中重要的裁判考量。
一、以双方合意为首要标准合理确定工程量随着建设部1995年12月发布的《全国统一建筑工程预算工程量计算规则》的推广应用，特别是自2003年7月1日起《建设工程工程量清单计价规范》施行后，实践中以发包人和承包人双方工地代表形成的签证体现而来的工程量清单，反映了发包方和承包方就实际施工工程量相互确认的合意结论，在工程量的确认、乃至之后的工程价款认定中发挥了越来越大的作用，应作为建设工程施工合同纠纷中工程量认定的首要依据。
由于工程量清单在建设工程施工合同格式文本中属于必备组成部分，结合施工合同对施工进程的相应约定，可以认定：对工程量的种类、范围和计算办法，按照施工合同的明确约定进行计算和确认应作为司法实践中的首要标准。
在此基础上，由于承包人在设计范围外超额施工或由于自身原因导致返工而增加工程量的情形较少、也不易引起争议，绝大多数的工程量变化争议是源自设计变更的缘故，对双方在施工过程中就设计变更事项形成的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面资料，在质证无疑后，也应作为结算工程量进而核算工程价款的补充依据。
在举证责任的分担问题上，若发包人认为承包人实际施工的工程量少于合同或者合同附件中列明的工程量清单数量的，应当承担举证责任；若承包人认为其实际施工的工程量多于合同或合同附件列明的工程量清单数量的，也应当举证证明其根据发包人变更设计导致工程量增加的证据，否则应视为其自身超越工程设计范围施工或施工质量不合格导致返工而造成的工程量变化。
2021年新《建设工程施工合同司法解释(一)》逐条解读--5
因此，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处 理。当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照“同期同类贷款利 率”或者“同期贷款市场报价利率”计息，二者为或然关系，根据 不同时间段区分选择适用。
具体而言，对于2019年8月20日之前的工程欠款，仍然按照中国人 民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于2019年8月20日之后的 工程欠款，则按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报 价利率计息。上述两种计算方式均采用了“分段、动态”的利息计 算方式。
非必须招标合同实质性变更 01
【条文】 第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后， 与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容， 当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应 予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预 见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关 于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
【解读】 本条是关于同一建设工程签订的数份施工合同均无效时以哪份合同 作为折价补偿承包人依据的规定。《民法典》第793条规定，建设 工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关 于工程价款的约定折价补偿承包人。
【解读】 本条是关于发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后， 与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容时 如何结算工程价款的规定。
必须招标的建设工程项目范围国家发展和改革委员会《必须招标的 工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》 做出了规定，司法实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅 游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不再属于必须招 标项目。
如何处理施工合同专用条款与招标文件实质性条款相矛盾的问题
如何处理施工合同专用条款与招标文件实质性条款相矛盾的问题在工程项目竣工结算编制或结算审核过程中，常常碰到招标工程的招标文件与施工合同中有关工程价款结算方式和约定互相矛盾的情形，此时工程造价单位、造价人员如何进行结算编制或审核，值得我们认真探讨。
如果盲目进行结算编制或审核，可能造成结算方式错误而徒劳无功，也可能给施工方造成重大经济损失或给建设单位、财政投资增加额外的费用。
下面就某一实际工程案例（福建省公开招标工程）进行分析。
标签：施工合同；招标文件；条款一、案例工程及主要分歧某市安置房建设公开招标工程，招标文件中有关工程价款结算方式和约定的主要条款有：1、合同价款的结算方式：采用固定总价合同；2、承包风险范围：投标报价应包括实施工程合同所需的劳务、材料、施工措施、市场价格变化、工程量清单核对后的错漏项等所有风险；3、风险包干系数，在综合单价中考虑，系数为1%；4、招标文件规定中标后28个工作日内进行清单核对，否则视为对原清单无疑义，中标价不调整。
工程中标后双方签订了施工合同，中标价格为1730多万元，其专用合同条款中有关工程价款结算方式和约定的主要条款有：1、合同价款的结算方式：采用固定单价合同；2、价格调整：人工费政策性调整按福建省建设厅颁发的有关文件执行，由于市场波动引起的水泥、钢筋价格调整参照省建设厅相关文件执行（闽建筑【2009】18号）。
中标后，施工单位造价人员认为，结算方式应按照施工合同专用条款的约定（固定单价合同）竣工后按实际完成工作量、设计变更和现场签证、人工费调整、主要材料价差调整进行结算，导致没有进行清单核对的相关工作（实际工程量清单中少算和漏算的造价约40万元）。
结算编制时，施工单位造价人员按照施工合同专用条款的约定编制工程结算。
在工程造价审核阶段，审核人员依据招标文件中有关工程价款结算方式和约定的主要条款，认为应该按固定总价合同的形式，按中标价1730多万元加设计变更及签证造价进行审核，把施工方报送的人工差价调整（风险范围外约60万）和水泥、钢筋价差调整（风险范围外约15万元）核减。
【最高院案例】发包人不得以承包人未移交竣工资料而拒付工程款
【最⾼院案例】发包⼈不得以承包⼈未移交竣⼯资料⽽拒付⼯程款案例索引：(2014)民申字第651号中铁五局集团建筑⼯程有限责任公司与四川祥维钢构制造有限公司建设⼯程施⼯合同纠纷申请再审民事裁定案情简介：2010年，祥维公司与中铁五建签订《建设⼯程施⼯合同》约定，由中铁五建承建案涉⼯程。
嗣后，祥维公司称中铁五建未按在约定时间内交验完毕⼯程资料⽽拒绝⽀付⼯程价款，中铁五建就⼯程款提起诉讼。
最⾼院认为：根据2010年双⽅签订的《协议》第四条和第五条约定：“⼄⽅尽快整理施⼯范围的竣⼯交验资料，钢结构加⼯安装部分资料由甲⽅整理。
由甲⽅组织⼯程交验，在2010年5⽉31⽇前交验备案完毕。
”“甲⽅承诺2010年4⽉30⽇前⽀付⼄⽅200万元以上，余款分三次在2010年7⽉30⽇内⽀付完毕。
”本院认为，本案系建设⼯程施⼯合同纠纷，发包⽅的主要义务是依照合同约定及时⽀付⼯程款，承包⽅的主要义务是按照合同约定时间施⼯并交付合格⼯程。
根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。
⼀⽅不履⾏对价义务的，相对⽅才享有抗辩权。
⽀付⼯程款与交付竣⼯验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包⽅的附随义务，⼆者不具有对等关系，本案中祥维公司以中铁五建未及时交付竣⼯验收资料作为拒绝⽀付⼯程余款的抗辩理由不能成⽴。
⼆审法院适⽤《中华⼈民共和国合同法》第六⼗七条认定中铁五建在交付竣⼯验收资料前主张祥维公司⽀付其余⼯程款的条件尚未成就明显不当。
中铁五建的再审申请法律规定的情形。
本院指令四川省⾼级⼈民法院再审本案。
实务观点：在施⼯合同纠纷中，经常发⽣发包⼈以承包⼈尚未移交竣⼯资料来抗辩承包⼈的主张⼯程价款的权利。
这属于合同法的哪种抗辩权？此抗辩权能否成⽴？《合同法》第六⼗六条、第六⼗七条和第六⼗⼋条规定，分别对同时履⾏抗辩权、后履⾏抗辩权和不安履⾏抗辩权进⾏了明确规定。
抗辩权产⽣的基础就是双⽅互负债务且此等债务必须对等性或具有相应的关联性，否则不能产⽣抗辩权，抗辩权的实质就是妨碍他⼈⾏使权利的对抗权。
《招标采购合同管理》单选题
《招标采购合同管理》单项选择题一、单项选择题。
1.关于招标采购合同与招标采购合同管理下列说法不正确的是：（D）。
A.通过招标采购程序订立合同，是招标采购合同区别于其他合同的重要特点。
B.根据标的物不同，招标采购合同可以分为工程采购合同、货物采购合同和服务采购合同。
C.招标采购合同是当事人对外经济活动的主要手段，招标采购合同管理是合同主体的生命线。
D.招标采购合同管理的生命期自合同签订之日起到权利义务履行完毕终止。
2.以下属于招标采购合同所适用的行政法规是(D)。
A.《招标投标法》B.《政府采购法》C.《合同法》D.《招标投标法实施条例》3.《合同法》确立以下基本原则被奉为民法种的帝王条款的是（C）。
A.平等自愿原则B.公平原则C.诚实信用原则D.鼓励交易原则4.以合同的表现形式为标准，不包括以下哪类合同：（D）。
A.书面合同B.口头合同C.默示合同D.实践合同5.以下哪项不属于要约与要约邀请的区别：（A）。
A. 要约邀请是法律行为，要约是事实行为行为。
B. 要约是由一方发出订立合同的意思表示，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约。
C. 要约是当事人旨在订立合同的意思表示，要约邀请不含有当事人愿意承受拘束的意旨，不具有法律上的约束力D. 要约在内容上应具备愿与他人订立合同的必要条款，要约邀请则一般不必具备足以使合同成立的必要条款。
6.中标通知书的法律性质是（C）。
A.要约B.要约邀请C.承诺D.合同7.《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起（B）日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
”A.15B.30C.60D.908.可撤销合同，不包括下列哪种情形：（A）。
A.超越代理权限范围进行的代理B.因重大误解而订立的合同C.在订立合同时显失公平的合同D.一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的而合同。
9.当事人互负债务，先履行一方履行的义务不符合约定的，后履行一方拒绝其相应的履行要求的权利，即后履行一方行使了（B）。
合同与招标文件中工程量清单不一致的探讨
合同与招标文件中工程量清单不一致的探讨王海青【期刊名称】《《工程造价管理》》【年(卷),期】2017(0)5【摘要】建设工程合同中工程量清单与招标文件中工程量清单不一致在实务中屡见不鲜,使得工程结算争议不断。
有些招标人在合同中规定招标文件是合同文件的一部分,甚至规定招标文件优先于投标文件具有解释权。
也就是说招标人接收了投标人的提交的投标文件,却要承包人按招标文件进行结算。
无论是住房城乡建设部、发展改革委员会,还是国际工程师协会的通用合同条件中,招标文件都不构成合同文件。
前述的这种做法有悖于公序良俗。
发包人要求承包人以合同规定的方法、按照公认的良好习惯、以恰当熟练和谨慎的方式履行合同,承包人当然有理由要求发包人按照合同、以公序良俗进行合同结算,工程结算中的蛮横无理是不能接受的。
本文讨论工程量清单在合同中的性质、工程量清单不一致问题的发生原因,以及在此种情况下的工程结算。
本文还分析了两个具有代表性的案例,由于工程合同的复杂性,需要丰富合同管理和工程结算的经验,提高造价管理水平,避免合同和招标文件中工程量清单不一致的发生,减少工程结算的争议。
【总页数】6页(P66-71)【作者】王海青【作者单位】三鼎控股集团有限公司浙江义乌 322000【正文语种】中文【中图分类】F407.9【相关文献】1.处理招标和投标文件中“不一致”的法律分析--以招标文件标准文本为视角 [J], 李金升2.施工合同与招标文件风险范围不一致问题研究\r——以海南文昌某公寓楼工程为例 [J], 李善宝;王春;刘德成3.施工合同与招标文件约定不一致,竣工结算以哪个为准 [J], 金勇4.招标文件与工程量清单内容不一致,怎么办? [J], 工程相关[1]5.投标文件与招标文件不一致以投标文件为准法律依据探讨 [J], 姜芳;姜坤山;王守贤因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
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关键点010： 招标投标法与政府采购法
适用于所有的 招标投标活动
强制招标范围： 工程
限额标准： 100万、200万、400
万
政府采购工程
招标投标法
政府采购法
五种采购方式： （一）公开招标； （二）邀请招标； （三）竞争性谈判； （四）单一来源采购； （五）询价；
政府采购的定义： 政府采购，是指各级国家机 关、事业单位和团体组织， 使用财政性资金采的货物、 工程和服务的行为。
变化3：删除《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 “第十条 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况， 可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围”。
关键点012： 招标与备案
《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革 试点的通知》国办发〔2018〕33号
现有规定
变化2：提高标准 《必须招标的工程项目规定》第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及 与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算 价合计达到前款规定标准的，必须招标。
限额标准： 《国务院办公厅关于印发中央预 算单位2017—2018年政府集中 采购目录及标准的通知》规定“ 政府采购货物或服务项目，单项 采购金额达到200万元以上的， 必须采用公开招标方式 。”
关键点011： 必须招标的范围
原有规定
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括： （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； （二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； （三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； （五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； （六）生态环境保护项目； （七）其他基础设施项目。 第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： （一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目； （二）科技、教育、文化等项目； （三）体育、旅游等项目； （四）卫生、社会福利等项目； （五）商品住宅，包括经济适用住房； （六）其他公用事业项目。 第四条 使用国有资金投资项目的范围包括： （一）使用各级财政预算资金的项目； （二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目； （三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
现有规定
变化1：变更范围 《必须招标的工程项目规定》第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 （删除了使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；增加了使用预算资金项目的具体标准） 第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。（对原条款进行了合并） 第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目， 必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院 批准。 《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》 第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共 利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括： （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目； （二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目； （三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目； （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目； （五）城市轨道交通等城建项目。 （将大型基础设施、公用事业项目进行了合并；删除了生态环境保护项目；供水、供电、供气、供热等市政工程 项目；科技、教育、文化等项目；体育、旅游等项目；卫生、社会福利等项目；商品住宅，包括经济适用住房；）
原有规定
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 第五条 国家融资项目的范围包括： （一）使用国家发行债券所筹资金的项目； （二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目； （三）使用国家政策性贷款的项目； （四）国家授权投资主体融资的项目； （五）国家特许的融资项目。 第六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目； （三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。 第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程 建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标： （一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； （四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。 第十条 省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不 得缩小本规定确定的必须进行招标的范围