诉讼欺诈不是三角诈骗
诉讼欺诈行为之刑法规制
诉讼欺诈行为之刑法规制摘要：诉讼欺诈不仅危害被害人的合法权益，而且破坏正常的诉讼秩序、法律的尊严及司法机关的公信力。
民事侵权法已不足以对其进行有效规制，设置”欺诈诉讼罪”，以刑罚来遏制此类行为日益蔓延的态势已经成为当前我国刑事立法的迫切需要。
关键词：诉讼欺诈；刑事定性；诈骗罪当事人主义诉讼模式下，当事人的举证是法院据以认定案件事实的最主要来源，民事诉讼中各种不诚信的诉讼行为由此滋生，利用法律事实与客观事实之间的差距，将法庭异化为谋取不法利益的赌场的诉讼欺诈行为即是其中的典型。
成本收益之比的悬殊使得民事侵权责任已不足以威慑该类行为，刑法规制成为当前立法、司法的当务之急。
一、诉讼欺诈行为之概念界定现行立法对诉讼欺诈行为的概念付之阙如，学术界的观点也是众说纷纭莫衷一是，笔者认为可以借鉴《美国侵权行为法重述》的观点，将此种恶意诉讼归纳为”一个典型特征”即”无正当理由的诉讼”；”三种行为模式”即刑事诉讼中的非法控诉、非法利用民事诉讼程序以及滥用诉讼程序。
在这三类恶意诉讼的行为模式中，由于刑事诉讼多采公诉方式，即便是恶意提起自诉，刑法也已经有了相关规定，因此该种模式并无讨论的必要。
现仅就后两种模式并结合我国法学术语习惯进行类型化分析：1、狭义的恶意诉讼。
所谓狭义的恶意诉讼是相对于涵盖各种不诚信诉讼行为的广义的恶意诉讼行为而言的，是指行为人明知自己没有合理、合法的诉讼依据而故意提起诉讼，企图达到例如拖延还款时间、制造社会舆论等不法目的的行为。
2、利用诉讼程序或者滥用诉讼程序的行为。
根据起诉是否依据真实的法律关系，可以将该类行为细化为两种模式，一种是双方当事人串通，虚构法律关系的存在，故意提起民事诉讼，企图侵害案外人的利益；一种是虽然存在法律关系，但是该法律关系已经消灭但是仍然要提起诉讼或者恶意改变法律关系内容而起诉。
笔者认为无论是双方串通侵害案外人利益还是一方当事人侵害对方当事人的利益，其行为的核心都是通过伪造、变造证据或者提供虚假证人等方式，”制造”出足以能够为法院认定为法律事实的所谓客观事实，进而骗取法院做出行为人所期望的裁判，从而实现其不法利益。
诉讼欺诈行为的定性思考讲解
诉讼欺诈行为的定性思考11法学林秋梅摘要：诉讼欺诈与日俱增，严重干扰了司法活动。
对于情节严重，可能构成犯罪的诉讼欺诈行为在现阶段可参照最高人民检察院法规研究室相关意见处理，但我国法律对诉讼欺诈行为定性没有明确规定，致使司法实践中防止，惩处诉讼欺诈效果不明显。
刑法理论和司法实践对诉讼欺诈行为的定性分歧较大。
诉讼欺诈行为与诈骗罪中的普通诈骗行为有着明显的区别。
笔者认为，有必要单独设立诉讼欺诈罪。
关键词：诉讼欺诈，诈骗罪，三重客体，诉讼欺诈罪随着我国公民和法人通过司法诉讼的途径来维护自己合法权益的现象日益增多，滥诉也随之而出现，并极端的表现为将诉讼作为一种犯罪的手段，及行为人出于非法的目的，虚构事实，隐瞒真相，伪造证据，向人民法院提起虚伪的民事诉讼，使人民法院作出错误的判决，从而占有他人财产。
此类诉讼行为近年来呈多发性的趋势，常见于报端，如果不对他进行严惩，不仅不能对被害人的合法权益给予保护，而且还可能对刚起步的法治秩序造成极大的破坏。
为此，本文以18起假案【1】为例，试分析诉讼欺诈这一行为性质，寻找遏制此类行为的对策。
一问题的提出：18起假案的始末2009年3月，中铁某局因为18起诉讼差点要无辜支付农民工46万元作为劳动报酬。
事情的始末是这样的：2008年11月山东张村选(化名)是案件的原告又是诉讼代表人，并和张军毅(化名)，杨坚军(化名)3人共同做诉讼代表人，共提起了18起诉讼，以他们农民工的身份向中铁某局和工头宋光明(化名)讨要工资。
08年12月，他们拿着宋光明亲笔写的“欠条”以所要2007年5月至6月的劳动报酬为由，走进北京市区级人民法院的立案庭，被告是中铁某局和包工头宋光明。
2009年3月，一审法院支持了张村选的诉请，分别判决中铁某局和宋光明共同给付张村选等18人劳务费。
中铁某局不服一审判决，提起上诉，后经二审审查查明，一审原告提出的所主张的事实和证据均是虚假的。
2008年11宋光明打电话叫来了张村选及张军毅，杨坚军，写下18张欠条，还准备了18份起诉书和委托书，让他们向法院起诉，想向中铁某局再要些钱，并承诺担负张村选3人起诉期间的路费住宿费，还有官司打赢后给他们一些补偿。
三角诈骗的类型
内容摘要：三角诈骗是德国、日本等国刑法理论和审判实践普遍使用的概念；三角诈骗不仅是客观存在的犯罪现象，而且与两者间的诈骗没有实质区别；三角诈骗概念不是伪命题，承认三角诈骗概念，不仅具有实体法的意义，而且具有诉讼法的意义。
传统类型的三角诈骗表现为，具有处分权限的受骗人基于认识错误处分被害人（第三者）的财产，因而使被害人遭受财产损失。
诉讼诈骗是传统类型三角诈骗的典型，在诉讼诈骗中，处分行为人是法官而不是被害人；不应当认为诉讼诈骗中的被害人是处分行为人、法官只是单纯的受骗人；换言之，不存在受骗人没有处分财产的三角诈骗。
本文试图论证另一种类型的三角诈骗，即具有处分权限的受骗人基于认识错误处分自己的财产，却导致被害人（第三者）遭受财产损失。
这种新类型的三角诈骗，与传统类型的三角诈骗以及两者间的诈骗没有实质区别；承认这种新类型的三角诈骗，有利于处理相关疑难案件。
关键词：三角诈骗；诉讼诈骗；传统类型；新类型一、三角诈骗概念不是伪命题一般认为，诈骗罪的构造（既遂）是，行为人实施欺骗行为——对方（受骗人）产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产[1]——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
[2]“通说认为，交付行为的存在是必要的；交付行为这一要素，是‘没有记述的构成要件要素’。
”[3]诈骗包括两者间的诈骗与三角诈骗。
所谓两者间的诈骗，是指行为人直接欺骗被害人，使被害人基于认识错误处分自己的财产。
在这种场合，受骗人与被害人是同一人。
三角诈骗，则是受骗人与被害人不是同一人的情形。
通常所谓的三角诈骗，是由受骗人处分被害人（第三者）的财产，受骗人本人没有财产损失，被害人则没有受骗。
例1：甲使用伪造的存单到丙银行柜台取款，银行职员乙误以为是真实存单，将10万元现金交付给甲。
可以肯定的是，甲的行为构成诈骗罪（即使反对三角诈骗概念的学者，也不会否认甲的行为构成诈骗罪）。
稍微仔细分析就会发现，本案实际上是三角诈骗，亦即，行为人是甲，受骗人与处分行为人是乙，被害人是丙银行。
略论民事诉讼欺诈行为的刑事责任
略论民事诉讼欺诈行为的刑事责任作者：何莉来源：《青年与社会》2013年第07期【摘要】民事诉讼欺诈是一种特殊的欺诈行为，其社会危害性远甚于一般的欺诈行为，不仅严重侵害了公民的合法权益，还损害了司法裁判的公信力和司法机关的权威。
就理论而言，民事诉讼欺诈行为的本质符合诈骗罪的构罪特征，应构成诈骗罪。
但由于实践中的种种原因，我国的刑法理论与司法实践对如何认定该行为的刑事责任争议较大，在坚持认为该行为构成诈骗罪的同时，也应看到实践中操作的难点。
【关键词】民事诉讼欺诈；财产处分；诈骗罪民事诉讼欺诈行为侵犯了公私财产的安全，危及司法机关的公信力和权威，具有极大地的社会危害性，必须要对其实施打击，以维护正常的社会秩序。
但如何惩处此种行为，理论界和司法界争议较大，本文试就民事诉讼欺诈行为的刑事责任进行论述。
一、民事诉讼欺诈行为概述民事诉讼欺诈行为是指行为人以提起民事诉讼为手段，做出虚假陈述、提出虚假证据，使法院做出有利于自己的判决，从而获取利益的行为。
笔者认为，民事诉讼欺诈行为有如下三个特征：其一，必然存在行为人虚构事实、隐瞒真相的行为。
其二，必须通过诉讼程序，利用公权力将虚假的事实变成法律确定的事实，使之拥有执行力，进而获取相应的利益。
其三，必然导致被害人利益受到损害和国家公权力的公信力遭到破坏的后果。
由此，可以概括出民事诉讼欺诈的行为模式是：虚构事实、隐瞒真相——提起诉讼——使法院产生错误认识——法院以公权力处分财产——法律后果。
二、民事诉讼欺诈行为的性质民事诉讼欺诈应承担何种刑事责任，理论上长期存在构成诈骗罪说、构成其他犯罪说、折中说三种观点。
构成诈骗罪说认为诉讼欺诈构成诈骗罪。
理由是：诉讼欺诈是指欺骗法院，使其作出错误的裁判，根据这个裁判而取得财物或财产利益，应当构成诈骗罪。
构成其他犯罪说认为诉讼欺诈不构成诈骗罪，应构成其他犯罪。
主要理由是：第一，诉讼欺诈的行为人主要是利用法律程序获取利益，其获利的过程合法，这种利用民事诉讼制度获利的行为不是刑法意义上的诈骗行为。
诉讼欺诈的定性及其法律规制
诉讼欺诈的定性及其法律规制作者：倪瑞兰张宇琼来源：《法制与社会》2012年第28期摘要关于诉讼欺诈能否纳入刑法调整，并以诈骗罪论处，中外学术界并没有统一的定论。
目前，诉讼欺诈现象时有发生，严重干扰了司法活动。
鉴于诉讼欺诈行为的社会危害性以及所具有的不同于诈骗罪的特殊性，我国刑法有必要将诉讼欺诈行为纳入其调整范围内，并单独对其定罪量刑。
关键词诉讼欺诈行为诈骗罪诉讼诈骗罪作者简介：倪瑞兰、张宇琼，广州市天河区人民检察院。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-014-03诉讼欺诈行为的出现并非偶然，而是伴随着经济的发展、法制化进程的推进以及人们诉讼观念日益增强而出现的。
目前，我国刑法理论界对诉讼欺诈行为的研究主要围绕对诉讼欺诈行为的界定、定性，是否属于诈骗罪，诉讼欺诈能否纳入刑法调整的范围、受刑法的规制以及如何规制、有何法律责任等问题进行的。
由于我国法律对诉讼欺诈行为的定性没有明确的规定，因刑法“法无明文规定不为罪”的基本原则，日益增加的诉讼欺诈现象不能得到很好的遏制，反而有扩大蔓延的趋势。
这不仅危害被害人的合法权益，而且破坏正常的司法诉讼秩序，有损司法权威。
为更好地研究诉讼欺诈，将其纳入刑法的调整范围，本文拟从对诉讼欺诈行为的界定、定性入手，厘清其与诈骗罪之间的关系，为不久将来对诉讼欺诈行为的立法规制奠定坚实的理论基础。
一、诉讼欺诈行为的界定只有对诉讼欺诈行为进行准确、合理的界定，才能从本质上将其与其它相似行为（在这主要指诈骗罪中的诈骗行为）区分开来，形成独立的理论体系，更好地对其进行深入研究，从而将其纳入法律规制的范围。
（一）诉讼欺诈的定义学术界普遍认为，诉讼欺诈有广义和狭义之分。
笔者认为，狭义的诉讼欺诈，是指一方当事人或双方当事人在诉讼前预谋或在诉讼中形成犯意，通过提起诉讼，向人民法院捏造事实、作虚假陈述、提供虚假证据，使法院作出利己的判决，从而获取财产或财产性利益的行为，即财产性诉讼欺诈，也就是通常意义上的诉讼欺诈，行为目的针对的是财产或财产性利益。
诉讼欺诈行为之探析
Legal Sys t em A nd Soci eW 圈筮翟戳塑隧萎銎二竺竺!型圭!．f叁整!查塾金诉讼欺诈行为之探析李菲摘要诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性，但目前我国刑法理论上对诉讼欺诈行为的定性问题存在争论，现行刑法对该行为也没有统一明确的规定。
本文认为应当对诉讼欺诈行为和诉讼诈骗两个概念进行区分，对于造成严重后果诉讼诈骗行为才应当负刑事责任，应当按诈骗罪定罪处罚。
关键词诉讼欺诈诉讼诈骗刑法理论中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)12—088．02诉讼作为解决社会矛盾的公力救济方式，在当前社会主义市场经济快速发展过程中，越来越多的受到人们的认可并成为了现代文明社会进步的标志。
但是，现实中也频频出现这样的现象：一些人为获得非法利益，不惜在诉讼中使用非法手段，使法院作出错误判决，从而诈取被害人的财产所有权。
这种诉讼欺诈行为既破坏了司法活动正常秩序、浪费了宝贵的司法资源，又给他人财产权益造成侵害。
故诉讼欺诈行为应当具有刑事违法性和社会危害性，但理论及实务界对该行为究竟应当如何定性及应承担的责任一直存在争论。
因此对于诉讼欺诈的现状及解决方法进行探讨，有着重要的理论和现实意义。
一、诉讼欺诈行为的罪与非罪(一)诉讼欺诈的概念广义的诉讼欺诈，是指为了达到非法的目的，以提起民事诉讼为手段，作虚假的陈述、提供虚假证言、或者串通证人提供伪造的证据，从而破坏人民法院正常的司法活动的行为。
狭义的诉讼欺诈仅指为了非法占有他人财产或财产性利益，以提起民事诉讼为手段，作虚假的陈述、提供虚假证据、或者串通证人提供伪造的证据，从而破坏人民法院正常司法活动的行为。
(二)诉讼欺诈现象的特点1．具有普遍性在我国当前的司法活动中，诉讼欺诈现象已经不是罕见的个案，而是成日益攀升的趋势，其中也不乏一些社会影}|向较为严重，给被害人造成较大损失的案例。
2．具有多样性从诉讼欺诈的目的上看，主要表现在，有的是利用诉讼诈骗钱财，有的是通过诉讼诋毁他人名誉，有的企图通过耗时费力的诉讼使其竞争对手在经济上一蹶不振，甚至破产从而丧失竞争力。
刍议“三角诈骗”中的处分行为
刍议“三角诈骗”中的处分行为虞佳臻【摘要】“三角诈骗”作为新型诈骗模式的一种，凭借其将受骗人与受害人相分离而区别于传统一元诈骗行为结构。
关于“三角诈骗”中的处分问题，刑法学界虽有着深刻的讨论，但至今未能形成共识。
在“三角诈骗”的行为模式中，受骗方是否具有处分权能、是否作出处分行为则成为诈骗罪与盗窃罪的最主要的分水岭。
因此，在“三角诈骗”中，对受骗方的处分权能来源问题的探析就十分重要。
明确处分权能的来源，能正确认定受骗人的行为是否属于有权处分，继而对认定“三角诈骗”的性质能提供一条有力的标准。
%The “Triangle Frauding”as one of the new frauding types withing the tone on separating the dupe from the victim distinguishing from the traditional single frauding structure,catching persons’eyes.Although the criminal law has a profound discussion on the issu e of the disposition in the “Triangle Frauding”,but so far failed to form a unified view.In the"fraud triangle"behavior pattern,whether the dupe party is able to dispositing,whether making the dispositing acts has become the most important watershed between the frauding and the thefting.Therefore,in the "Fraud Triangle",it is particularly important to analysising the source of the ability in disposition.Clearing the source of the dispositing ability can correctly identifying whether the dupe has he right to dispositing,then it can provide a powerful standards on identifying “Triangle Frauding”.【期刊名称】《成都理工大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2015(000)002【总页数】6页(P59-64)【关键词】三角诈骗;处分行为;处分权能;来源【作者】虞佳臻【作者单位】华东政法大学研究生教育院，上海 200063【正文语种】中文【中图分类】D924.3“三角诈骗”的概念来自于欧洲，我们在引进这一概念的同时也接受了欧洲刑法对这一概念的界定。
诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论《刑法修正案(九)》之诉讼欺诈罪
诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨一兼论《刑法修正案（九）》之诉讼欺诈罪•法律诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论《刑法修正案（九）》之诉讼欺诈罪杨兴培田然摘要:《刑法修正案（九）》第35条增设了诉讼欺诈罪,将"以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的"行为入罪，这一规定给当下频繁多发的诉讼欺诈案件提供了论处依据,平息了该行为罪与非罪的纷争。
但修正案同时还规定："有第一款行为,非法占有他人财物或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。
"这一规定又势必引起如何认定又如何区别此罪与彼罪的歧异。
对此,刑法理论和司法实践往往青睐于将欺诈诉讼又非法占有他人财物的行为按诈骗罪定罪论处。
然而，无论是以 "三角诈骗”为解释路径还是以其直接构成诈骗罪为分析依据,在理论上都是难以自洽的。
"三角诈骗"是一个伪命题，所谓的三者之间的特殊诈骗事实上都无法归结为现存法律意义上两者之间的普通诈骗;将诉讼欺诈直接认定为诈骗罪更不符合诈骗罪的犯罪构成,这是因为无论是从"被骗"要素还是从"自愿处分" 要素来说，虚假诉讼行为都与现有法律意义上的诈骗罪有看质的差别。
对于即使非法获得他人财物的诉讼欺诈行为本质上仍应当属于妨害司法秩序的犯罪。
关键词:虚假诉讼诉讼欺诈罪诈骗罪三角诈骗妨害司法秩序本文系"上海市一流高峰学科建设项目成果"，得到国家留学基金资助。
作者简介！ #兴培•华东政法大学教授、博士生导师；田然，华东政法大学2014级刑法学博士生。
—段时间来诉讼欺诈行为在我国有愈演愈烈之趋势,在司法实践中出现了大量的民事诉讼当事人滥用诉权,通过虚构民事法律关系，伪造证据,意图骗取法院的有利判决,从而侵占他人财物或者免除自身债务。
据报道:广州市人民检察院2013年至2015年6月共受理虚假诉讼申诉案件97件，涉案金额2.63亿元。
虚假诉讼以诈骗罪定性若干问题研究
虚假诉讼以诈骗罪定性若干问题研究[摘要]随着人们法制意识的不断提高，需要通过诉讼解决的问题逐渐增多，于是在诉讼中突显出来的问题亟待解决，文章就虚假诉讼以诈骗罪定性的若干问题进行浅析。
[关键词]虚假诉讼；诈骗罪；诉讼欺诈一、问题的提出我国刑法学界对诉讼欺诈行为的内涵并没有统一的界定，对于诉讼欺诈行为能否构成诈骗罪，实务与理论上长期存在较大争议。
有学者认为“诉讼诈骗尽管具有诈骗罪的某些特征，但认定其构成诈骗罪是不妥的。
”也有学者指出，“诉讼诈骗是典型的三角诈骗。
行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，成立诈骗罪。
”而最高人民检察院在对《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）中规定：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照《民事诉讼法》的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。
还有一些学者认为诉讼欺诈行为应该定性为妨害司法罪、敲诈勒索罪等。
下面以一则案例加以阐述：被告人张某自2006年起，陆续以高额利息借款给夏某某个人，至2008年6月，夏某某出具金额为人民币700余万元协议书给张某，载明夏某某共欠款人民币700余万元及利息计算方式。
2009年2月某日，因夏某某不能如期归还本息，遂向张某出具了“承诺书”一份，承诺分期归还借款本息，并加盖了夏某某私刻的“上海某建设（集团）有限公司”的印章。
2009年8月，夏某某因仍不能如期归还本息，出具了金额为1200万元的借条给张某。
后张某以夏某某系上海某建设（集团）有限公司的工程承包人代表为由，以该公司为被告，以人民币1200万为标的，向J省Z市中级人民法院提起民事诉讼，要求上海某建设（集团）有限公司归还人民币1200万元并向法院申请冻结该公司资金1200余万元。
三角诈骗——精选推荐
三⾓诈骗三⾓诈骗，是指受骗⼈与被害⼈并不同⼀的情况下，受骗⼈处分被害⼈的财产，受骗⼈本⼈没有财产损失，被害⼈则没有受骗的诈骗。
三⾓诈骗理论是⽤来区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的有⼒⼯具。
例如著名的教学案例：甲欺骗为⼄打扫房间的保姆，声称⾃⼰是甲的新任秘书前来取⼄忘记带⾛的电脑，保姆相信，将⼄的电脑交于甲。
此时甲的⾏为即为欺骗保姆处分⼄之财产的诈骗，并不按照利⽤保姆的⽆知⽽成⽴的盗窃罪间接正犯来处理。
判断三⾓诈骗还是盗窃罪间接正犯的标准，通说认为是三⾓关系中的受骗⼈与被害⼈是否属“同⼀阵营”，即从⼀般⼈的⾓度，受骗⼈处于为哪⼀⽅利益提供服务的“⽴场”：如果处于骗⼦阵营，则属于盗窃罪间接正犯中被利⽤的中介⾏为⼈；如果处于受害⼈阵营，则属于三⾓诈骗中的受骗⽅。
（对是否“同⼀阵营”的判断存在三种学说，“事实贴近说”关注的是处分⼈与被害⼈是否“有事实上的密切关系（尤其是共同持有的关系）”；“规范贴近说”判断的是处分⼈是否“⽴于被害⼈的地位并基于已经存在的亲近关系⽽能处分被害⼈的财产”；“权限说”要求处分⼈“必须有法的权限”。
林东茂：《刑法综览》，中国⼈民⼤学出版社，第369页。
）保姆案中，受骗⼈保姆处于为主⼈利益服务的⽴场，属于受害⼈⼄的阵营，所以甲被认为成⽴诈骗罪，⽽⾮盗窃罪的间接正犯。
这种解释符合⼈们⽇常⽣活中对诈骗罪的观察和判断。
⼈们会说“他骗了那家⼈…”依照阵营说，原告在法庭上欺骗法官的⾏为，因为法官不可能被认为是原告或者被告阵营的⼈，因⽽⽆法成⽴三⾓诈骗，其⾏为在整体上反倒是更符合利⽤法官⽆知强迫（通过判决和强制执⾏）被告交出财产的敲诈勒索罪的间接正犯！与阵营说有竞争的理论则认为，三⾓诈骗中的受骗⼈是具有处分被害⼈财物的权限，受骗⼈在被害⼈概括性授权范围内处分财产时，肯定其⾏为属于处分⾏为。
（张明楷：《外国刑法纲要》，清华⼤学出版社2020年版，第540页。
）可以将这种理论称为“权限说”。
依此认为受骗的法官可以成为三⾓诈骗中的合格受骗⼈，诉讼诈骗可以成为诈骗罪。
诉讼欺诈行为不应当认定为诈骗罪
诉讼欺诈行为不应当认定为诈骗罪作者：王剑儒杨芳芳来源：《法制与社会》2016年第21期摘要《刑法修正案（九）》第三十五条将“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”即诉讼欺诈行为入罪。
这一条文为判断现下出现的诸多针对诉讼的欺诈案件的定罪与否给予了依据。
但修正案同时也规定：“有第一款行为，非法占有他人财物或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定从重处罚。
”这一规定并未明确划出此罪与彼罪的界线。
对此，现实中常以欺诈手段提起民事诉讼从而占有他人的财物的行为定性为诈骗。
本文认为，针对诉讼的欺诈行为不宜认定为诈骗罪，原因在于此类行为的行为模式与诈骗罪不符，应当认定为诉讼欺诈罪更为妥当。
本文将从“被骗”要素以及“自愿处分”两个方面出发，论证诉讼欺诈不应认定为诈骗罪而应当论证其为诉讼欺诈罪为宜。
关键词诉讼欺诈诈骗妨害司法作者简介：王剑儒、杨芳芳，浙江工业大学，研究方向：法学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.07.349一、引子近年，针对诉讼的欺诈行为频频发生。
现实中，部分当事人乱用诉权，以捏造相关证据，欺骗法院作出判决，以达到非法占有财物的目的。
如：某公司为获得驰名商标的认定。
不通过法定的程序，恶意伙同他人通过虚假诉讼，欺骗法院，从而获得驰名商标的认证。
据凤凰网报道：广州市人民检察院自2013年起至2015年的两年内，共计受理诉讼欺诈案件97起，累计案件的金额高达 2.63 亿元。
2014年9月，温州市人民检察院揭露：2012年至今，温州市检察机关发现并查处虚假诉讼案件201 件，向公安机关移送122件犯罪线索，公安机关刑事立案77件，法院刑事判决 25人。
从这些数据我们可以看到，针对诉讼的欺诈案件在我国发生频率不断上升。
其在浪费司法部门大量人力、物力的同时，对社会稳定造成了极大危害，对司法公正、司法秩序和司法公信力造成破坏，本就饱受争议的司法公信力更是雪上加霜。
诉讼诈骗的定性与罪责分析
诉讼诈骗的定性与罪责分析2010-08-19作者: 未知来源: 法律快车分享到：在民事诉讼的审理中，有时会出现一方当事人用伪造证据或者指使他人做伪证的方式利用人民法院的审判权和执行权来非法占有对方财物或免除自己债务的情况，也就是被称为“诉讼诈骗”的行为，诸如利用对方还款后未从己方收回的欠条来起诉对方，通过欺骗人民法院的手段来非法获取他人的财物，此类行为在实践中多有发生，它对人民法院的司法权威和声誉以及当事人的财产权均造成了极大危害，鉴于其较大的社会危害性，已有必要上升到刑法调整的角度对此类行为予以处罚和规制，我国刑法理论上对“诉讼诈骗”行为并没有明确予以定性或定罪，导致在理论上对于如何定性和处理“诉讼诈骗”行为有较大的分歧和争论，实践中对于“诉讼诈骗”行为也极少定罪处罚，本文通过对诉讼诈骗的罪责基础的分析，提出对性质严重的“诉讼诈骗”行为的定性和处理意见。
一，诉讼诈骗的定性分析所谓的诉讼诈骗是指行为人通过伪造证据或隐瞒真相并提起民事诉讼的方式，利用人民法院的审判权和执行权在对人民法院的法官进行蒙蔽的情况下来不法获取他人财物或免除自己债务的欺骗性诉讼行为。
例如行为人利用他人还款后未收回的欠条起诉他人归还已经还付的欠款行为即为诉讼诈骗行为中常见的一种。
由于此类行为是在欺骗人民法院并利用人民法院的审判权和执行权的基础上强行占有他人财物，所以其危害性极大，不仅对受害人的财产进行了不法侵夺，而且对人民法院的声誉和司法权威造成极大负面影响。
对于这类行为的定性，实践中有较多争论，归纳起来有以下几种论点：观点一，诉讼诈骗行为构成诈骗罪，认为诉讼诈骗属于诈骗罪中的三角诈骗行为，即行为人诈骗的财物所有人和被诈骗对象并非同一主体，并指出，诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的的实施诈骗行为—对方产生错误认识－对方基于错误认识处分财产－行为人取得财产－被害人遭受财产上的损害。
其中的“对方”不一定是被害人，欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。
诉讼诈骗行为的刑法定性分析
诉讼诈骗行为的刑法定性分析诉讼诈骗，又称诉讼欺诈或诉讼诈欺，是指行为人以非法占有他人财物为目的,以提起虚假的民事诉讼为手段,提供虚假的陈述、出示虚假的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而骗取他人财产或免除自己的债务,数额较大的行为。
笔者赞同诈骗罪包括两者之间的诈骗和三角诈骗这一观点，主张诉讼诈骗符合诈骗罪的犯罪构成要件，是典型的三角诈骗，诉讼诈骗属于诈骗罪。
最高人民检察院法律政策研究室在对山东省人民检察院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（以下简称为《答复》）值得再度探讨。
论文关键词：答复,诈骗罪,三角诈骗,诉讼诈骗行为,刑法分析一、对诉讼诈骗的定性纷争目前,我国各地司法机关对诉讼诈骗行为的处理自由裁量权较大,相同性质的行为由于观点的不统一，定性的混乱导致在处罚结果上的各异。
有的按无罪，有的按诈骗罪处理，有的法院根本未作处理，案子久拖不决。
按无罪处理的案例如:甲为朋友从A公司购买一辆桑塔纳轿,因未付款,便以自己的名义打了一张欠条,后车被甲的朋友卖掉,车款用于吸毒。
A 公司派出代理人乙、丙、丁三人前去向甲索款,当得知甲无任何财产偿还,又了解到甲数年前曾经承包过B公司,手中尚有一些盖有B公司印章的空白信笺时,三位代理人便说服甲用该空白信笺伪造了B公司向A公司的“还款计划”,并以此为证据向开封市郊区人民法院起诉B公司。
法院遂依照“还款计划”判处B公司向A公司支付车款,并多次冻结B公司的账户。
1998年11月,检察机关对乙、丙、丁三人向开封市南关区人民法院提起公诉,罪名是伪证罪,后经审判委员会讨论,法院最后判决三人无罪。
①按诈骗罪处理案例如:某地的三个农民伪造一张借据,将本县投资的两个城里人告上法庭,企图通过“法律手段”诈骗10万元巨款。
由于“借条”上有一枚指印没有证据能够推翻,官司从一审打到二审,两个城里人均被判败诉。
直到该地中级人民法院依法对本案进行再审,最终查明了真相。
非典型诉讼欺诈行为的刑法辨析
非典型诉讼欺诈行为的刑法辨析作者：俞悦来源：《法制与社会》2020年第18期关键词诉讼欺诈诉讼诈骗诈骗罪虚假诉讼罪三角诈骗作者简介：俞悦，上海市宝山区人民检察院检察官助理。
中图分类号：D925 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.06.2832011年至2012年间，犯罪嫌疑人Y、H夫妇借给被害单位Z公司多笔借款。
2012年4月26日，双方通过Z公司财务金某某核对账目，并签订最终借款合同，确认借款金额总计238万元。
在2012年4月签订最终借款合同之前，Z公司法定代表人蔡某某曾通过金某某将二张共78万元的承兑汇票质押给Y、H，用于担保债务的偿还，但最终借款合同中未提及承兑汇票事项。
2012年5月24日，H向J法院提起民事诉讼，要求Z公司归还借款238万元。
庭审中，Y、H隐瞒收到二张承兑汇票的事实，经手人金某某也拒绝出庭作证，导致J法院判决Z 公司应归还全部借款238万元及利息。
该判决已执行。
2014年2月起，Z公司先后以职务侵占、票据诈骗等案由向公安机关报案。
金某某到案承认，确已根据蔡某某的要求将二张承兑汇票交给Y、H，但因工作疏忽未让Y、H出具收据。
后经审查，Y、H承认确已收到二张承兑汇票，且二张承兑汇票均已在2012年5月被背书、贴现。
该案可视为一非典型的诉讼欺诈案例。
经历了冗长的民事诉讼及刑事诉讼程序过后，案件的基本事实最终得到还原，即：犯罪嫌疑人Y、H早在提起民事诉讼之前就已经收到了系争的二张承兑汇票，并且已经兑现，理应将该78万元作为Z公司的还款在借款总额中予以抵扣;但Y、H二人向法庭隐瞒了这一重要事实，导致法院作出错误判决，使得Z公司重复履行78万元的债务，造成经济损失。
问题是，Y、H的诉讼欺诈行为是否构成刑法意义上的犯罪？如果构罪，涉嫌的是何种罪名？关于本案罪与非罪的争议，就是认定本案性质的主要分歧所在。
诉讼欺诈行为性质之辨析及其刑法规制
作者： 王磊
作者机构： 山东大学法学院,山东济南250100
出版物刊名： 工会论坛：山东省工会管理干部学院学报
页码： 125-126页
主题词： 诉讼欺诈;社会危害性;诈骗罪;刑法规制
摘要：诉讼欺诈是指行为人伪造民事证据，编造虚假的民事法律关系，提起民事诉讼，妨碍司法机关的正常活动的行为。
学界对其行为性质的界定不尽一致。
其中多数学者认为应当将其认定为诈骗罪，但将三角诈骗罪进行具体形式的区分之后，诉讼欺诈行为同三角诈骗之间只是一种交叉的关系，并不能为诈骗罪所完全包容。
诉讼欺诈行为本身严重侵犯了司法机关的正常活动，具有严重的社会危害性，应当独立定罪归人妨害司法罪一节中。
法定刑的配置应当与妨害司法罪的整体相协调，行为人通过诉讼欺诈的行为非法占有他人财物或者财产性利益数额较大时，则根据想像竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。
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诉讼欺诈不是三角诈骗 浅析诉讼欺诈行为的定性亓旭岩*【内容摘要】关于诉讼欺诈行为,法学理论界和司法实务界的研究意见呈现多元性,既存在有罪与无罪的矛盾,也存在民事和刑事上的差异㊂诉讼欺诈行为侵犯了国家司法审判制度和公私财产所有权,有着严重的社会危害性,按照罪刑法定原则,刑法应增设新的罪名予规制㊂同时,民事法律与刑事法律对于诉讼欺诈行为的调整应当相互协调㊁统一㊂【关键词】诉讼欺诈 罪刑法定 民事侵权责任虚假诉讼罪诉讼欺诈行为,通常是指行为人以提起民事诉讼为手段,以做虚假陈述㊁提交虚假证据或串通他人作伪证等虚构事实,隐瞒真相的方法,使人民法院做出有利于自己的判决,从而非法占有他人财物或达到其他非法目的的行为㊂一㊁诉讼欺诈行为多元性研究概述(一)有罪与无罪的争论1㊁有罪说㊂认为诉讼欺诈行为可以根据现行刑法分则的有关条款定罪科刑,主要有诈骗罪说和敲诈勒索罪说㊂(1)诈骗罪说㊂该说是有罪说中的代表性学说,在法学理论界和司法实务界有着广泛的影响㊂诈骗罪说的重要理论基础是 三角诈骗”理论,即行为人向受骗人实施欺骗行为,受骗人产生认识错误进而处分了被害人的财产,最后导致被害人的财产损失㊂受骗人之所以能够处分被害人的财产,是因为在社会一般观念里,他应该得到了被害人的概括性授权,可以为被害人处分财产㊂刑法分则中的票据诈骗罪㊁信用卡诈骗罪,事实上包含了三角诈骗的情形㊂刑法在将票据诈骗㊁信用卡诈骗规定为独立罪名之前,司法实践一直将这些行为认定为普通诈骗罪㊂行为人将被害人作为被告人向法院提起虚假的诉讼,使法院产生判断上的错误,进而获得胜诉判决,使被害人交付财产或由法院强制执行将被害人财产转移给行为人或第三者所有的诉讼诈骗行为,是三角诈骗的典型形式,应当以诈骗罪论处㊂①(2)敲诈勒索罪说㊂认为行为人虚构债权债务关系,以债权人名义向人民法院起诉,意图通过诉讼方式(一般称为恶意诉讼),利用法院判决他人败诉而非法占有他人财物的行为,不同于诈骗罪,而更接近于敲诈勒索罪㊂恶意诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物,而不是骗取被告的财物㊂把恶意诉讼看成是敲诈勒索的一种特殊方式更为恰当㊂②2㊁不宜以诈骗罪追究说㊂最高人民检察院法律政策研究室[2002]高检研发第18号‘关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复“(以下简称‘答复“)指出: 以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为,所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任㊂”行为人伪造公司㊁企业㊁事业单*①②亓旭岩(1965 ),男,山东莱芜人,青岛市中级人民法院执行一庭庭长㊂张明楷:‘论三角诈骗“,载‘法学研究“2004年第2期,第93至106页㊂王作富:‘恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征“,载‘检察日报“2003年2月10日第3版㊂位㊁人民团体印章或指使他人作伪证的行为,构成犯罪的,应以伪造公司㊁企业㊁事业单位㊁人民团体印章罪或妨害作证罪追究刑事责任㊂3㊁无罪说㊂认为诉讼欺诈行为的侵犯客体和客观方面与诈骗罪㊁敲诈勒索罪不仅形异而且质异,该行为既不构成诈骗罪,也不构成敲诈勒索罪㊂诉讼欺诈行为在现行刑法分则条款中没有规定,按照罪刑法定原则,应按无罪处理㊂但该行为具有严重的社会危害性,刑法应当予以规制,根本解决办法是立法增设 诉讼欺诈罪”㊂③(二)侵犯财产犯罪与妨害司法犯罪的分歧诉讼欺诈行为侵犯的客体是公私财产所有权和国家司法机关正常活动秩序双重客体㊂诈骗罪说认为其最终指向的是公私财产所有权,从主客观相统一的原则分析,公私财产所有权是主要客体㊂因此,诉讼欺诈行为构成诈骗罪,属于侵犯财产罪㊂④无罪说认为由于存在败诉的可能,或者虽然胜诉但仍有各种民事诉讼救济程序在发挥作用,诉讼欺诈行为实现对诉讼相对人财产的占有不是必然的,但对民事诉讼秩序,对国家司法制度的破坏却是必然的,其侵害的直接客体应该是国家司法制度,对诉讼相对人财产权的损害是次要的㊂⑤(三)刑事犯罪研究与民事侵权研究的差异在刑事犯罪研究中,对诉讼欺诈行为虽然也有 恶意诉讼”㊁ 诉讼诈骗”等不同的名称,但含义基本一致,基本观点是: 诉讼欺诈有广义与狭义之分㊂狭义的诉讼欺诈,也即侵财类诉讼欺诈,是指行为人以提起民事诉讼为手段,做虚假的陈述,提出虚假的证据或者串通证人提供伪造的证据,使法院做出有利于自己的判决,从而获得财物或财产上不法利益的行为㊂广义的诉讼欺诈则不仅限于提起诉讼骗取财物这种情形,还包括基于其他动机目的而在诉讼活动中实施的形形色色的欺骗行为㊂”⑥在民事侵权研究中,有学者认为:诉讼欺诈是恶意诉讼的一种类型㊂恶意诉讼是指当事人没有合理和合法的诉讼依据,违反诉讼目的,把诉讼作为侵犯国家㊁集体和他人合法权益的手段,谋求非法利益或者意图使他人受到财产上和精神上的损害,向人民法院提起诉讼的行为㊂诉讼欺诈行为是原㊁被告之间恶意串通,虚构民事法律关系或法律事实,恶意制造诉讼,骗取法院的生效判决或调解,损害案外人权利,为自己谋取非法利益的行为㊂诉讼当事人一方虚构某一事实或伪造证据通过民事诉讼诈骗相对人财产或为了获得胜诉的情况,不是诉讼欺诈,而是民法上的欺诈行为㊂⑦在诉讼欺诈行为的概念界定上,刑事犯罪和民事侵权两个研究领域存在着明显不同甚至矛盾㊂二㊁诉讼欺诈行为的定性分析(一)诉讼欺诈行为不同于三角诈骗和敲诈勒索诉讼欺诈行为不具备有罪说理论中所涉及的诈骗罪和敲诈勒索罪这两个罪名的构成要件㊂一是诈骗罪说认为诉讼欺诈是三角诈骗的典型形式㊂但法院与被害人之间的关系不同于三角诈骗㊂三角诈骗中,行为人之所以向受骗人行骗,是因为受骗人在法律上或事实上具有处分被害人财产的权限或地位㊂这种权限或地位的性质一般为民事法律关系中的委托关系㊂这一民事法律关系基于当事人间的相互信任,多是诺成性的㊁不要式的,由受托人(受骗人)处理委托人(被害人)的事务㊂在诉讼欺诈中,法院与被害人之间根本不存在这种民事法律关系㊂表面看来,法院处分了被害人的财产,但法院不是基于受委托的权限或地位,而是基于行使审判权㊂实质上,不是法院对被害人的财产进行了处分,而是法院对纠纷作出了裁判㊂同时,行为人与被害人之间的关系也不同于三角诈骗㊂三角诈骗中,行为人是对受骗人行骗,对被害人隐瞒行骗㊂行为人诈骗得逞的一个决定性因素,就是受骗人由③④⑤⑥⑦刘德法㊁潘晓燕:‘对诉讼欺诈行为的刑事法定化考量“,载‘河南公安高等专科学校学报“2007年第6期,第38至41页㊂黄艳葵,汪启和:‘从刑法视角论诉讼欺诈行为的定性“,载‘湖南公安高等专科学校学报“2005年第4期,第59至62页㊂曾杰:‘诉讼欺诈定性之探析“,载‘江西公安专科学校学报“2004年第4期,第18页㊂吴玉萍:‘诉讼欺诈行为定性研究“,载‘中国刑事法杂志“2005年第4期,第47页㊂于海生:‘诉讼欺诈的侵权责任“,载‘中国法学“2008年第5期,第79至80页㊂于轻信而未与被害人沟通核实㊂一旦受骗人与被害人及时进行沟通,骗局就会被戳穿㊂在诉讼欺诈中,行为人以虚假的事实和证据提起诉讼,明目张胆地向被害人挑衅,公然要用胜诉判决掠夺被害人的财产,不存在任何隐瞒,根本不符合诈骗罪的行为特征㊂二是敲诈勒索罪说认为诉讼欺诈行为人向被害人以诉讼的方向公然挑衅,是敲诈勒索罪的一种特殊方式㊂然而,敲诈勒索罪行为特征是使用威胁或要挟的方法,对被害人进行精神强制,使其在心理上产生恐惧或压力,从而被迫交出财物㊂其侵犯的客体是公私财产所有权和公民的人身权利双重客体㊂而诉讼欺诈,行为人以虚假的事实和证据提起诉讼,是要利用诉讼程序的漏洞,为自己的非法行为披上合法的外衣㊂他需要的是法院的判决和执行,而不是要对被害人进行精神强制,使其产生恐惧或压力㊂诉讼欺诈与敲诈勒索在行为特征和侵犯客体上存在很大差异,两者虽然接近,但却不能涵盖㊂实际上,无论是诈骗罪说,还是敲诈勒索罪说都是对诉讼欺诈行为的有罪推定,从根本上说违背了罪刑法定原则㊂(二)诉讼欺诈行为妨害司法的后果更为严重法院能否成为受骗人,是回答诉讼欺诈行为属于侵犯财产犯罪,还是属于妨害司法犯罪的关键㊂首先,根据‘宪法“规定,人民法院是国家的审判机关,依法独立行使审判权㊂这决定了法院在性质和任务上具有与其他国家机关截然不同的独特性㊂诈骗罪中的受骗人,一般是占有自己财产或管理他人财产的自然人或单位㊂法院审理民事案件,是行使国家审判权,是对当事人的民事纠纷进行裁判,而不是对当事人的财产进行管理㊂把法院当作受骗人,忽视了法院独特的性质和任务㊂其次,在民事诉讼中,当事人享有平等的法律地位和权利义务,按照证据规则承担举证责任㊂法院对案件的审理必须符合法律规定的程序和规则, 在民事司法过程中,一个案件的最终判断结果来源于法官的事实认知,此认知是在原被告提供证据的基础上,由法官综合各种事实认知做出的裁量㊂事实证明,某些在后来被认定为恶意诉讼的案件中,尽管在结果上有些不可理喻,其发生㊁形成的过程却都是遵循法律形式要件的行为㊂法官在此行为过程中的确无能为力㊂”⑧因此,把法院的裁决看成是因受骗而处分被害人的财产不符合民事诉讼的实际情况㊂再次,诉讼欺诈行为的社会危害主要是对司法制度的破坏㊂诉讼欺诈行为钻法律空子,把司法制度变成实现自己非法利益和目的的工具㊂这种行为是对法律制度的极端蔑视,严重损害了法律权威和法院的公信力㊂同时,诉讼欺诈行为无中生有,恶意诉讼,浪费了法院的人力㊁物力,降低了法院的办案质量和效率㊂综上,诉讼欺诈行为首要危害的是对国家司法制度的破坏,与侵害公私财产所有权的后果相比,破坏国家司法制度的后果更为严重,只有将诉讼欺诈行为纳入妨害司法犯罪中才会罚当其罪㊂(三)对诉讼欺诈行为的概念应作必要的界定对诉讼欺诈行为概念的界定,是解决罪与非罪的基础问题,不仅关系到民事法律与刑事法律调整范围的划分与衔接,更关系到法律体系的协调㊁统一㊂1㊁广义的概念中,恶意诉讼涵盖得更全面刑事犯罪研究中,广义的诉讼欺诈不限于提起诉讼骗取财物这种情形,还包括基于其他动机目的而在诉讼活动中实施的形形色色的欺骗行为㊂民事侵权研究中,恶意诉讼处于广义概念的地位,是指当事人没有合理和合法的诉讼依据,违反诉讼目的,把诉讼作为侵犯国家㊁集体和他人合法权益的手段,谋求非法利益或者意图使他人受到财产上和精神上的损害,向人民法院提起诉讼的行为㊂两者相比,前者比较含混㊁笼统,后者比较明确㊁具体㊂而且,恶意诉讼能够涵盖广义的诉讼欺诈㊂以恶意诉讼来统称广义的诉讼欺诈,容易排除歧义,形成共识㊂2㊁狭义的概念中,虚假诉讼更能概括其本质狭义的诉讼欺诈,刑事和民事两个领域在概念的使用上有些矛盾㊂刑事犯罪研究中指行为人(原告)以虚假的事实和证据起诉对方(被告),但民事侵权研究中有的学者则认为这不是诉讼欺诈,而是民法上的欺诈行为,把诉讼欺诈限定为原被告恶⑧高志刚:‘民事恶意诉讼的规制和风险防范“,载‘法治论丛“2008年5月第23卷第3期,第29页㊂意串通,提起虚假诉讼损害案外人权益的情形㊂当前,无论法学理论界还是司法实务界,都把侵犯诉讼相对人利益的诉讼欺诈作为诉讼欺诈行为的主要形态㊂关于欺诈一词,刑事犯罪和民事侵权研究领域都在使用,难免产生概念上的混乱㊂在法学上,欺诈主要是民法概念㊂民事欺诈有法律行为上的欺诈和侵权法上的欺诈之分㊂前者是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况,使他人陷于错误而为意思表示的行为㊂后者是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段故意从事的不法侵害他人生命㊁身体㊁健康㊁自由㊁所有权或其他权利,应对被害人负赔偿损害之债的行为㊂刑法上一般使用诈骗的概念,只是在诉讼欺诈行为的研究中借用了欺诈一词㊂把侵犯诉讼相对人利益的诉讼欺诈定性为民事上的欺诈行为显然不妥㊂同时,原被告恶意串通的情形也应引起重视,将其纳入诉讼欺诈行为的范畴㊂因为,该行为与侵犯诉讼相对人利益的诉讼欺诈行为一样,其基本行为特征都是以虚假的事实和证据向法院起诉,企图获得胜诉的法院判决或调解达到其非法目的,应将其视为诉讼欺诈中原被告共同犯罪的一种情况㊂实际上,无论是侵犯诉讼相对人利益的诉讼欺诈,还是原被告恶意串通的诉讼欺诈,其共同的㊁最突出的行为特征都是以虚假的事实和证据向法院起诉,都已超出了民事欺诈的范畴㊂以虚假诉讼统称狭义上的诉讼欺诈,不仅更能反映这种行为的本质,而且还避免了对欺诈一词的滥用㊂三㊁立法建议刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出㊁少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益,有效地预防和控制犯罪㊂⑨恶意诉讼首先应由民法加以调整,对于恶意诉讼中情节㊁后果严重的以犯罪追究㊂(一)民法应以侵权责任规制恶意诉讼建立恶意诉讼的民事侵权赔偿制度实属必要,使预谋进行恶意诉讼者因考虑侵权赔偿成本而有所顾虑而放弃诉讼㊂王利明教授主编的 中国民法典草案建议稿”第1863条规定: 故意以他人受到损害为目的,无事实根据和正当理由而提起民事诉讼,致使相对人受到损失的应当承担民事责任㊂”○10澳门民事诉讼法第385条规定: (1)当事人出于恶意进行诉讼者,须判处罚款㊂(2)因故意或严重过失而作出下列行为的为恶意诉讼人:a)提出无依据之主张或反对,而其不应不知道主张或反对并无依据;b)歪曲对案件裁判属重要之事实之真相,或隐瞒对案件裁判属重要之事实;c)严重不履行合作义务;d)以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段,以达致违法目的或妨碍发现事实真相,阻碍法院工作,或无充分理由而拖延裁判之确定”㊂第386条规定: (1)他方当事人得请求判处恶意诉讼人做出损害赔偿;(2)上诉损害赔偿得为:a)偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作之开支,包括诉讼代理人或技术员之服务费;b)偿还上述费用及因诉讼人之恶意而对他方当事人造成之其他损失㊂”○11(二)刑法应以虚假诉讼罪规制恶意诉讼刑法典的完善是一个不断发展的过程,97年刑法典当然也有局限性而需要不断完善㊂○12为此,在刑法典中增设虚假诉讼罪以规制恶意诉讼㊂是指行为人以提起民事诉讼为手段,以做虚假陈述㊁提交虚假证据或串通他人作伪证等虚构事实,隐瞒真相的方法,通过法院判决非法占有他人财物或达到其他非法目的的行为㊂虚假诉讼罪为行为犯,达到情节严重就构成犯罪㊂情节严重的标准应为取得法院胜诉判决㊁调解,不论是否生效㊂因为,如果行为人在虚假诉讼过程中败诉,应以民事侵权追究其责任,不应以犯罪处理㊂而获得法院胜诉判决或调解,说明虚假的事实和证据是相对人或案外人运用自身的力量难以揭露,需要刑事侦查措施的介入㊂占有财产或造成其他严重后果的,应作为加重处罚的情节㊂(责任编辑:程鹏)⑨○10○11○12陈兴良著:‘刑法哲学“,中国政法大学出版社1997年版,第7—8页㊂王利明主编:‘中国民法典建议稿及说明“,中国法制出版社2004年版,第21页㊂‘澳门民事诉讼法典“,中国人民大学出版社1999年版,第129至130页㊂赵秉志㊁王燕玲:‘改革开放30年刑法立法基本问题综合述评“,载‘法学杂志“2009年第3期,第44页㊂。