一,法律分立中的私法

霍布斯 资产阶级革命（1640） 利己性、计算性 战争状态 保存自己的权利 全部自然权让渡主权者 国王 绝对国王政权
（三）国家的形成（国民、领土、主权） 国家的形成（国民、领土、主权）
1.国家神权说 1.国家神权说 神创造国家— 神创造国家—东西方封建社会发达 2.国家社会共同体说 2.国家社会共同体说 国家是最善的利益团体—亚里士多德— 国家是最善的利益团体—亚里士多德—与政治实 体有悖 3.社会契约说 3.社会契约说 “五月花盟约”—（1620）清教徒 五月花盟约” 1620）清教徒 4.国家统治说（统治者与被统治者的关系） 4.国家统治说（统治者与被统治者的关系） 5.国家要素说（三要素） 5.国家要素说（三要素）
（二）“法”的定义
马克思主义的定义
非马克思主义的定义
从立法者的角度（命令） 从司法者的角度 （预测） 从守法者的角度（尺度） 从法的作用的角度（艺术）
法是由国家制定、认可并 由国家保证实施的，反映由 特定物质生活条件所决定的 统治阶级（或人民）意志， 以权利义务为内容，以确认、 保护和发展统治阶级（或人 民）所期望的社会关系、社 会秩序和社会发展目标为目 的的行为规范体系。
秦 清末明初
“灋”
《说文解字》：“灋，刑也，平 之如水，从水；廌，所以触不直者 去之，从去。”这一解释表明：第 一，古代的“法”与“刑”通用。 古代的刑既有刑戮、罚罪之意，也 有规范之意。第二，“平之如水， 从水”表明法有“公平之意”。第 三，“廌，所以触不直者去之，从 去”，表明法有“明断曲直”之意。
法依靠国家强制力保证实施，这是从国家强制力是法的最后一道防线的 意义上来讲的，而非意味着法的每一个实施过程，都伴随着国家强制力。
壹、法律分立中的私法（3 壹、法律分立中的私法（3）
三、法体系
（一）法体系的定义 （二）西方近代型法体系概述
1.法体系的历史形成 1.法体系的历史形成 2.西方近代型法的特征 2.西方近代型法的特征 3.西方近代型法的规范性功能 3.西方近代型法的规范性功能 4.法体系的弊端及其界限 4.法体系的弊端及其界限
（五）“法”的出现
力による解決（無秩序） 力による解決（無秩序） 顔（人）による解決（主観的、恣意的） 顔（人）による解決（主観的、恣意的） ルールによる解決（人間の理性、合理的） ルールによる解決（人間の理性、合理的） 法律的产生以利益多元化和利益冲突普遍化为 必要条件，因而法律的产生明显晚于道德。所 以，古代法学家大都强调道德在社会调控中的 主要地位，对于法律则比较轻视。近、现代社 会是以商品生产和交换为基础而组织起来的， 利益竞争与利益矛盾成为一种非常普遍的现象， 以此为背景，法学家们一般都倾向于强调法律 调整的突出作用。
（三）“法”的本质
法的本质问题研究 自然法思想关于法的本质问题的解答 法的本质为：规律、神意和理性 分析法学关于法的本质问题的解答 法的本质为：主权者的意志 社会法学关于法的本质问题的解答 法的本质为 ：开放的、运行着的体制 马克思主义法学关于法的本质的界定 法是统治阶级意志的体现 法是“意志”的体现； 法是“统治”意志的反映 法是统治“阶级”意志的体现 法是“被奉为法律”的统治阶级意志的体现 法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
（二）西方近代型法体系概述
4.法体系的弊端及其界限 4.法体系的弊端及其界限
规则依据必须明确 程序依据必须公开 非常强烈的专家技术能力依附性 处理费用和处理时间耗费甚大 关于人际关系的争执、伦理要素纠缠的争执、 关于人际关系的争执、伦理要素纠缠的争执、 小额事件等的处理， 小额事件等的处理，完全启用正规法体系未 必是最适当的
无 知 之 公共选择 幕
（二）转让自己权利的契约
社
活动时期 人性 自然状态 自然权 社会契约 主权者 政治体制
会
契 约 论 整 理
洛克 卢梭 光荣革命（1688） 法国大革命（18世 纪末） 勤勉、理性 平 生命、自由、财产 的权利 将纠纷解决信托于 政府 国民 限制权力的民主主 义 全部自然权让渡于 共同体 国民 参加权力的民主主 义 具有本能和同情心 和
法律分立中的私法
一、国家、市民社会 国家、 二、法的概念 三、法体系 四、公法与私法的关系 五、民法的精神 概念、体系、渊源、理念、精神、原则、效力） （概念、体系、渊源、理念、精神、原则、效力）
壹、法律分立中的私法（1 壹、法律分立中的私法（1）
国家、市民社会 国家、
（一）自然状态 （二）转让自己权利的契约 国家的形成（国民、领土、主权） （三）国家的形成（国民、领土、主权） 国家、 （四）国家、市民社会二元论 （五）“法”的出现
（二）西方近代型法体系概述
3.西方近代型法的规范性功能 3.西方近代型法的规范性功能
（1）明定正式规则 通过法令、判例、通告等明确表示的形式、形成和发展尽可能 通过法令、判例、通告等明确表示的形式、 使任何人都明了的个案适用和易于法院判断预测的法规范体系， 使任何人都明了的个案适用和易于法院判断预测的法规范体系，在此基础上不断 整合。 整合。 （2）社会规范的整合 适应不断变化、多元化和个别化倾向的社会需要，调整不同 适应不断变化、多元化和个别化倾向的社会需要， 的利害和意见，迅速制定和变更法规范，将社会内部的各种法要求整合到明确、 的利害和意见，迅速制定和变更法规范，将社会内部的各种法要求整合到明确、 统一的体系内。 统一的体系内。 （3）权利保障 发生法争议时，任何人都能够平等地通过法体系而享受自己的权利。 发生法争议时，任何人都能够平等地通过法体系而享受自己的权利。 （4）争议的处理 通过法院和律师等专业机关的活动，迅速、公正地处理每桩犯罪 通过法院和律师等专业机关的活动，迅速、 案件，以期防止再发，稳定秩序。 案件，以期防止再发，稳定秩序。 （5）社会统制 通过法规范的明示和个案中法规范的确定实现，为社会构成人员提 通过法规范的明示和个案中法规范的确定实现， 供日常行为的明确指南，维持秩序井然的社会生活。 供日常行为的明确指南，维持秩序井然的社会生活。
（四）“法”的特征
法是调整主体的行为的社会规范 （一）规范性：标准，反复适用性 （二）一般性：抽象、概括、平等性 （三）行为：行为与思想、关系行为 法是出自于国家的社会规范 法是由国家创制。国家创制的方式包括制定和认可。法具有国家意志的属性。 法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引 人们的行为，调整社会关系。 法是由国家强制力保证实施的社会规范 任何一种社会规范都有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他 社会规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实 施的。
《政府论》
让·雅克·卢梭 （J.J.Rousseau 1712-1778） 雅克· 1712-1778） 18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一，法国大革 18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一，法国大革 命时期的思想先驱
《社会契约论》
约翰·罗尔斯（Jhon 约翰·罗尔斯（Jhon Rowls 1921-2002） 1921-2002） 美国著名的哲学家
（一）法体系的定义
“法体系”，指包括法规范和法机关的制度性构造。
法 体 系 法规范 ••••• ••••• 法机关 ••••• •••••
法
理论法学 《牛津法律指南》 牛津法律指南》 应用法学 附属学科 公法 《万有百科大辞典》 私法 万有百科大辞典》 刑事法 日本 基础法学
学
体
系
法律理论和哲学、法律史、比较法研究 国际法、跨国家法、国内法 法医学、法律精神病学 宪法、行政法、国际法 民法、商法、民诉法、劳ห้องสมุดไป่ตู้法、国际私法 刑法、刑诉法、刑事政策学 法律哲学、法律社会学、法律文学、比较法学
方法论和历史科学~~国家和法的理论、国家和法的历史 方法论和历史科学~~国家和法的理论、国家和法的历史 前苏联 与各法律部门相联系的专门科学~~国家法、行政法、民法和 与各法律部门相联系的专门科学~~国家法、行政法、民法和 刑法 研究外国国家和法以及对国际关系的法律调整的科学 辅助法律科学~~法医学、法律精神病学、法律化学 辅助法律科学~~法医学、法律精神病学、法律化学 中国 法律部门 认识论 宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学 理论法学、应用法学
壹、法律分立中的私法（2 壹、法律分立中的私法（2）
二、法的概念
（一）“法”的词源 （二）“法”的定义 （三）“法”的本质 （四）“法”的特征
（一）“法”的词源（1） 的词源（
有关中国“ 有关中国“法”的词源解 释
时代 夏、商、周 春秋 事态 国家制定的具体规范 刑 称呼
李悝（kūi）集诸国刑典， 法 造《法经》六篇，改“刑” 为“法”。 商鞅 律 “法”与“律”结 合
（一）自然状态
霍布斯的自然状态 洛克的自然状态 卢梭 的自然状态 罗尔斯原初状态
托马斯·霍布斯（Thomas 托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes 1588—1679） 1588—1679） 英国著名的机械唯物主义哲学家
《利维坦》
约翰·洛克（Jhon 约翰·洛克（Jhon Locke 1632—1704） 1632—1704） 英国革命后期的资产阶级思想家
灋
（一）“法”的词源（2） 的词源（
有关西欧“ 有关西欧“法”的词源解 释 法
拉丁文 意大利文 法文 西班牙文 德文 ius diritto droit derecho Recht 有“法”的意思，还有 “正义”、“权利”等 意义 法律 lex legge loi ley Gesetz 依靠国家权力保 证实施的法律
壹、法律分立中的私法（4 壹、法律分立中的私法（4）
四、公法与私法的关系
（一）公法与私法划分理论的历史发展 （二）公法与私法划分标准学说
（四）国家、市民社会二元论 国家、
传统思想：市民社会（civil society）系指古希腊和古 传统思想：市民社会（civil society）系指古希腊和古 罗马的城邦社会。它是由公民群体构成的政治社会 或国家。市民社会并不是与国家相对的实体社 会。— 会。—亚里士多德 近代思想：基于保护个人自由以及批判政治专制的 近代自由主义政治思想、弘扬市场经济以及应对国 家干预活动的近代自由主义经济思想，西方市民社 会与国家才在学理上产生了分野，意指在此基础之 上逐渐产生的相对于国家以外的实体社会。
（二）西方近代型法体系概述
1.法体系的历史形成 1.法体系的历史形成 初期的公认规则被认为是由神的启示或 悠久的传统赋予的、不可人为创制的，而在 今天却演化成为社会一般构成人员通过自行 民主的政治过程而订立的结构。
（二）西方近代型法体系概述
2.西方近代型法的特征 2.西方近代型法的特征
（1）形式主义 法规范表述尽可能明确，体系整合（相互并不存在矛盾），适用严 法规范表述尽可能明确，体系整合（相互并不存在矛盾）， ），适用严 格。 （2）普遍主义 法规范的适用一视同仁，裁判官（法官）不偏不倚于政治的、经济 法规范的适用一视同仁，裁判官（法官）不偏不倚于政治的、 身份的、宗教的权力和权威而独立适用。 的、身份的、宗教的权力和权威而独立适用。 （3）双方当事人对立主义 就法规范的适用而言，争执的双方当事人（根据需要， 就法规范的适用而言，争执的双方当事人（根据需要， 依靠专业法律家的代理）就自己的主张提供事实和法解释， 依靠专业法律家的代理）就自己的主张提供事实和法解释，以期保障法官公正且 充分的判断。 充分的判断。 （4）权利中心主义 就法实现而言，其主要结构表现为社会构成人员根据自己的陈 就法实现而言， 述以实现法规范认可的属于自己的利益。 述以实现法规范认可的属于自己的利益。 （5）政治民主主义 约束社会整体法规范的制定应保证其结构能够公正地反映社会 构成人员的利害和意见。 构成人员的利害和意见。 （6）专业法律家主义 在法规范的解释、适用和法体系的运作中，充分依靠具有认 在法规范的解释、适用和法体系的运作中， 定的、高度专业能力的法律家。 定的、高度专业能力的法律家。