完善中国的独立董事的任职资格的构想

完善中国的独立董事的任职资格的构想【摘要】最近十年社会中关于独立董事的负面新闻屡见不鲜，独立董事的任职机制引起了全社会的广泛关注。

本文从现有的有效法规中关于独立董事任职资格的规定中发现其中存在的问题，接着分析了法人担任独立董事的需要与优势，最后针对出现问题勾勒出若干任职标准。

【关键词】独立董事；任职资格；立法完善自中国证监会作为监管机构于2001年8月16日正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求上市公司必须引进独立董事制度，其设立就是为了完善公司治理结构的一项重大举措。

独立董事的概念，最早出现在1992年的“凯德伯瑞报告”中，它是指不在公司担任除董事职务以外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。

①虽然独立董事制度在中国正式实施的时间不过10年的时间，但是关于独立董事的负面新闻却屡见不鲜，像2005年上市公司*st化工（000791）与公司独立董事吴某担任法定代表人的公司之间爆出担保丑闻，2010年青岛碱业的独立董事刘毓源违反了证监会关于敏感期内买卖股票的相关规定。

接二连三的独立董事出事被推上了舆论的风口浪尖，让社会重新聚焦在独立董事这个新兴制度上。

一、目前我国独立董事任职制度的运行现状（一）立法的制度层面目前我国还未对独立董事这个新兴制度进行详细的法律规定，主要相关的有效规定仅有中国证监会2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、2007年7月4日发布的《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》；深圳证券交易所发布的《深圳证券交易所独立备案办法》（2008年修订）；上海证券交易所发布的《上海证券交易所上市公司独立董事备案及培训工作指引》。

由此看来，不成熟的“独立董事”制度容易成为不法分子钻空子的目标，从另一方面也表明该制度缺乏国家强制力保护的平台。

（二）现实的操作层面独立董事虽然已经在中国实施的时间已有十年，但是其取得的成效却不尽如人意。

从对2000年度前（含2000年度）就已设立独立董事制度的56家上市公司的分析来看，在有效规范上市公司行为和业绩改善等方面并没有突出贡献。

在56家上市公司中，只有25家业绩较2000年有所提高，31家业绩出现下滑，其中4家公司仍出现亏损。

②虽然上市公司都已经按照证监会的规定在公司内部设立独立董事，但是由于“花瓶董事”、“影子董事”以及毫无实干的董事的普遍存在，导致公司效益没有引进该制度所期望带来的提高，甚至出现下滑、亏损的现象。

据此来看，规避上述种类的独立董事十分必要，如何排除大股东操纵独立董事的可能性、如何确保独立董事投入足够的精力都是值得考虑的问题。

据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，所有上市公司必须在2011年6月底以前选聘两名以上的独立董事，在2012年6月底之前，董事会中独立董事人数必须占到1/3以上。

根据这一要求，在2011年6月30日之前，1150多家上市公司所要聘请的独立董事总人数在2300名（次）以上，以目前上市公司董事会的平均规模每家10-12名左右计算，独立董事总人数应在4000名（次）以上。

③在众多的符合要求的独立董事人选中挑出合格人选、优秀人才，对于上市公司来说是个难题，是否可以转嫁该难度给别家机构组织、是否可以在需求量如此之大的需求中扩大独立董事的适格范围都是值得研究的问题。

二、根据现有法规中规定对独立董事任职资格的两点考虑（一）人情社会中如何破碎“花瓶董事”相关的规定都明确指出独立董事候选人应具备独立性，然而从当前中国实际的情况来看，“任人唯亲”的情况并不少见，形成了不少“花瓶董事”，这种现象的出现与中国特殊的“人情社会”因素紧密相关。

实际上，虽然法律明确规避了大股东的亲属，但是仍然不能大股东提名的独立董事与其具有利益关系，比如mbo高手郑培敏进东方电机当独董完全是因为哥们义气，东方电机的前任董事长是郑的清华校友。

因此，仅仅把大股东的亲属及其主要的社会关系列入不应作为独董的范围还是太狭隘，在接下来的法律完善过程当中，应当扩大独董的排除范围，让独董实质上拥有其独立性。

（二）独立董事的兼职情况根据法理以及《上海证券交易所上市公司独立董事备案及培训工作指引》的有关规定，独立董事最多可以在五家境内上市公司担任独立董事，但是2011年年报显示有四人违规同时任职6家上市公司独董，而任职5家上市公司独董的有59人。

另外，根据在职的独立董事的反馈来看，这个数量变相分散了其治理公司的精力，降低了其决策的科学性，减少了其维护中小股东利益的机会。

复旦大学管理系副院长芮明杰对于自己身上附加的四个独立董事职务表示“太累”，作为同时身兼众多社会职务的教授来说，他能做到的只是看报表，听提案的提议者跟他解释提案的合法合理性，然后一年两次参加董事会、股东年会。

④华东政法大学国际法学院院长刘宁元教授、经济法学院院长吴弘教授、经济法学院副院长傅鼎生教授纷纷都表示兼顾各方面考虑，综合来看兼职独董最多只能在两家上市公司兼职。

一人担任数家公司的独立董事，无论从时间上、工作量和个人精力上都受到很大牵制，也就不可能发挥有效的作用，设立独立董事一职也就失去了意义。

⑤另一方面，独董知晓所服务公司的商业机密，若一名独立董事同时受雇于多家上市公司，很难绝对避免公司之间不产生利益关系，甚至有可能会导致关联公司的产生。

因此本文认为，可以把独董同时担任公司的数量减少到两家，这不仅可以投入更多人力去更好地服务公司，而且能够防止独董与其中一家公司联合侵害另外公司的利益。

三、法人能否担任独立董事在“法人能否担任独立董事”的问题上，我国缺乏明确的立法。

本文认为，从我国现有的法人制度的立法基础出发，国家认可法人担任独立董事将会有其独有的优势。

（一）我国“法人实在说”理论我国《民法通则》在法人本质问题上明确表明“法人实在说”的立场，该学说认为，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务责任，是社会组织在法律上的人格化。

既然现有的规定都已经肯定了自然人的董事资格，那为何剥夺与自然人具有民事上类似权利能力的法人担任董事的机会？允许法人担任独立董事，从另一侧面肯定了法人的民事行为能力，符合法人实在说的立法理念。

（二）法人担任独立董事的优势1.肯定法人的独立董事资格，有利于更好地保护独立董事的独立性我国主要是在“一股独大”和“内部人控制”的双重压力下引入独立董事制度的，独立董事不独立，不仅在我国，在国外也存在着效率不高的问题，主要矛盾在于自然人与法人之间的不均衡博弈造成的。

⑥就当前独立董事的运行过程来看，自然人董事个人的薪酬是直接从所服务的公司所领取的，这就有可能致使其决策的科学性受到雇主利益因素的干扰与制约。

若是采取独立董事的角色以法人组织的形式出现，作为一个独立的第二方主体，参与公司治理、决策的人员是直接从独立董事公司支取薪酬，这就大大降低了与受雇公司的大股东勾结，增强了独立董事功能的公正性和权威性。

2.肯定法人的独立董事资格，有利于解决候选人“万里挑一”的问题，提高公司效益根据中国证监会披露的有关数据显示，现有的1150多家上市公司所聘请的独立董事总人数应在4000名（次）以上，实际上独立董事的人数远多于这个数字。

在数量众多中挑选出杰出人才势必是上市公司的股东头疼的问题，此时若使独立董事公司担任此责，则会减少上市公司的挑选难题。

另一方面，独立董事能够通过薪酬吸引、招募各领域的专家能手进入公司工作，相较于自然人董事一人更具有专业知识与从业经验，更符合现代经济与法制对于独立董事的需求。

再者，由于独立董事公司可以综合各领域有理论知识有实践经验的人员为某一上市公司服务，其能够更清楚地了解该公司的运营状况，及时有效地掌握国家相关的方针政策，公正地为公司做出最科学的决策，提高公司效益。

3.肯定法人的独立董事资格，有利于实现独董决策失误时的追偿机制从当前情况来看，当自然人董事决策失误时很难让公司与第三人对自己所受的损失进行追偿，其原因主要是自然人董事本身没有足够的能力去承担赔偿责任。

在否认法人董事资格的情况下，自然人以个人身份担任公司董事，他执行职务给公司或者第三人造成损害的，赔偿义务人为本人⑦。

在法人担任独立董事的情况下，上市公司可以要求独立董事公司进行赔偿。

独立董事公司拥有人合与财合基础，承担相同的民事责任时的赔偿能力优于势单力薄的个体自然人董事，减少上市公司与第三人所蒙受的损失。

所以，肯定法人的独立董事资格，便于追究法人董事的责任，提高了上市公司或者第三人的追偿的能力，有利于实现独立董事决策失误时的追偿机制。

四、建立和完善我国的独立董事任职资格制度的构想建立和完善我国的独立董事任职资格制度应从三个方面入手：第一，扩大不予考虑作为独立董事的人员的范围，减少现实中存在的“花瓶董事”的数量；第二，限制独立董事任职公司的数量的上限，确保独立董事有足够的精力治理公司；第三，认可法人的独立董事资格，实现决策失误的追偿机制。

立足我国实际，本文认为，《公司法》修改中可作规定如下：（一）“独立董事候选人应具备独立性，不属于下列情形1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属或三代以内的旁系亲属和主要社会关系；2.直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属或三代以内的旁系亲属；3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属或三代以内的旁系亲属和主要社会关系；4.在上市公司实际控制人及其附属企业任职的人员；5.为上市公司及其控股股东或者其各自的附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，包括提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人；6.在与上市公司及其控股股东或者其各自的附属企业具有重大业务往来的单位担任董事、监事或者高级管理人员，或者在该业务往来单位的控股股东单位担任董事、监事或者高级管理人员；7.近一年内曾经具有前六项所列举情形的人员；8.其他本所认定不具备独立性的情形。

”（二）“已在两家境内上市公司担任独立董事的，不得再被提名为其他上市公司独立董事候选人。

”（三）“法人可以被选任为独立董事法人被选任为独立董事时，受以自然人名义担任独立董事时同样的条件和义务的约束，并承担相同的民事和刑事责任。

”注释：①赵旭东主编.《公司法学（第二版）》，高等教育出版社，2006年版，第395页.②胡梅娟.《让独立董事“法人化”》，2004年04月.③参见《走进独立董事》，《中国证券报》，2011年11月.④崔秀丽，杨晓宇.《边缘化的独立董事》，《全球财经观察》，2004年8月版.⑤高媛.《独立董事的任职资格问题及其完善》，《经济论坛》，2010年11月刊：第123页.⑥参见http：//，胡梅娟，2004年04月19日.⑦根据《证券法》第63条及其司法解释之规定，在某些法定情况下，董事执行职务致他人损害的，除公司承担损害赔偿责任外，有关董事也须承担连带赔偿责任。