银行理财产品质押法律问题

银行理财产品质押法律问题…………………………………………………………银行理财产品，是指银行针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。

银行向个人客户销售理财产品后，实质上就接受了客户的委托和授权，需按照事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，并向客户提供相应的投资收益；客户需按照双方事先的约定承担投资风险，并且向银行支付相应的理财费用。

一般而言，银行理财产品可分为：1.固定收益类理财产品。

该产品要求银行按照约定条件向投资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。

在这种产品中，投资者没有提前赎回的权利。

投资者购买了这类产品，就意味着与银行签订了一份到期还本付息的理财合同，并以存款的形式将资金交由银行运营。

2.非保本浮动收益理财产品。

该产品是银行面向投资者推出的风险与诱惑并存的理财产品。

银行根据约定条件和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，但并不保证投资者本金不遭受损失的理财计划。

3.保本浮动收益理财产品。

该产品是指银行按照约定条件向投资者保证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担，并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。

这类产品在保证本金的基础上争取更高的浮动收益，投资者在存款的基础上，向银行出售了期权收益权，因此可以得到普通存款和期权收益的总收益。

一当前金融市场的银行理财产品质押银行理财产品质押是指理财产品持有人将其根据与银行签订的理财合约而享有的全部权益出质，从而获得银行贷款的一种融资手段。

从理财产品的交易结构分析，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金并不冻结于账户内，而是处于交易状态，客户可用于质押的应是其享有的到期（包括提前终止）分配的本金和收益的财产权利。

实践中，这种融资方式在一定程度上缓解了融资矛盾，满足了客户的融资需求，同时也为银行创设了新的营销方式和利润增长点。

但是，投资人如欲以理财产品质押方式取得银行贷款，目前贷款银行只接受该行发行的理财产品，而不接受其他银行发行的理财产品作为质押，因为只有发行理财产品的银行能够控制其变现资金，得以实现优先受偿，而其他银行或非银行的债权人由于对理财产品缺乏控制能力而难以对理财产品实现优先受偿。

按照理财产品分类，以固定收益类理财产品和保本浮动收益类理财产品质押申请银行贷款获得批准的可能性更高，因为该两种产品到期后可以全额收回本金，现实中不存任何风险，足以为主债权提供担保。

非保本浮动收益类理财产品的价值存在不确定性，其质押权利的实现存在一定风险，银行对其接受度较低，即便予以接受也必须降低质押率，使其所担保的主债权份额降低。

二银行理财产品质押的合法性辨析《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。

上述条款明确规定可出质的权利为六种。

除此之外，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才可质押。

据此，有观点认为目前我国尚未有相关的法律或行政法规对银行理财产品的质押给予规定，所以理财产品质押不具有合法性。

对此，笔者认为，从理财产品的交易结构分析，客户购买银行理财产品后，其资金账户相应款项将由银行转入理财专户用于投资，理财资金并不冻结于账户内，而是处于交易状态，客户可用于质押的应是其享有的到期（包括提前终止）分配的本金和收益的财产权利。

在判断某项权利可否质押时，首先应看其是否符合质押的实质要件：一是权利必须是所有权以外的财产权，具有财产价值；其二，权利必须是可以转让的财产权利。

分析银行理财产品，首先，从上文提到的理财产品交易结构可看出，理财产品对应的不是账户或理财资金的所有权，而是一项财产权利。

虽因风险类型不同，不同理财产品的财产价值的稳定性有所差异，但都具有可用金钱衡量的财产价值。

其次，虽然目前银行理财产品未形成自由流动转让的二级市场，但其转让没有受到法律法规的禁止性规定，理财产品通过提前赎回或到期分配方式具有变现能力，具备可转让性。

而我国《合同法》对于债权处分持积极态度，以债权为标的设定质权在性质上属于债权处分的范畴。

除性质上不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权、法律禁止强制执行的债权、依照当事人的特约不得转让的债权外，凡可让与的债权，均可以出质。

可见，银行发行的理财产品具备质押的两项实质条件，不能仅仅因为缺乏明确的规定从而否定理财产品质押的合法性。

此外，从各国对于权利质权客体的规定来看，主要分为以德国、日本、瑞士为代表(规定可质押权利实质要件)的概括主义和以法国为代表的列举主义两种立法例。

在立法实践中概括主义方式被广泛采用，因为可转让的财产权的范围将随着社会经济的发展不断拓展，越来越多的财产权能成为新的质权客体。

我国《物权法》采用列举加兜底条款的方式，也体现了类似的立法目的，即为了更多的可质押权利留下空间。

而且，物权法定的要求在于物权种类和设定物权的方式依法律规定，并未要求物权的客体法定。

若轻率地对物权法定的内涵做扩张解释，势必压缩了当事人意思自治的空间。

那么，拘泥于严格的物权法定主义不仅不符合物权法的立法精神，还忽视了经济生活中的融资需要。

因此，“关键不在于讨论权利质押是否遵循法定，而在于法定之‘法’在权利质押规定上有何缺失，在于法定权利质押依据之法的完善。

”对于满足质押实质要件且存在质押需求的权利，应积极地完善相关规则，为其实现质押功能提供制度上的支持。

三银行理财产品质押的公示方式有观点质疑理财产品质押的合法性，认为如何实现质押的公示面临着法律困境：我国法律规定的权利质押的公示方式有两种，即交付与登记（交付或登记也是质押合同的生效要件）。

就理财产品而言，银行与投资者之间仅签订理财合同，理财产品持有人并不获得有关权利凭证，所以不存在交付权利凭证的可能。

同时，由于银行理财产品是新兴金融产品，加之各银行的理财产品各异，没有统一的标准，在我国现行制度下并没有对银行理财产品的登记机构，故也就不存在向相关的登记机构进行登记的可能。

所以，该观点认为银行理财产品质押不具有合法身份，原因在于其无法进行公示。

目前在实际操作中有些银行的做法是留置客户协议书，即所谓的交付权利凭证，对此笔者认为，产品协议书是约定银行理财产品双方权利义务的法律文件，并不能作为出质的权利凭证。

协议一式两份，按照合同惯例，双方当事人各执一份，这也与质权的权利凭证特定化的要求不符。

如果增设权利凭证，则增加了实际操作的难度，在投资者购买理财产品时，银行既要与投资者签订合同，又要向投资者签发一份权利凭证，这在实际工作中是不可行的。

笔者认为，无论交付或是登记，其实质在于权利占有的移转，即财产权从出质人的控制之下转入质押权人的控制之下。

物权法设置权利质押的生效要件的目的就是要对质权进行公示，以保护交易的安全，因此只要满足公示的目的，质押的生效要件可以不拘泥于交付和登记。

就银行理财产品而言，持有人享有的权利的行使，须经过银行的协助。

作为理财资产管理人，银行在质押权利的控制方面，其通过冻结客户理财资金以及以公告公示的方式告知公众，就足以实现权利占有的移转。

此外，笔者认为，银行开展理财产品质押融资业务时，可在“签订质押合同冻结止付理财资金账户留存理财合同原件”的基础上，依据《物权法》第223条现有规定，将理财产品归入应收账款进行质押登记，理由如下：首先，《物权法》第223条列举的六项具体权利中，除应收账款外，其他权利均有相关法律法规为依据，含义和内容明确，其法律概念及对应权利也已被社会公众普遍知悉和接受，而应收账款自作为质押权利规定之日起，其含义和内容一直处于模糊状态。

中国人民银行《应收账款质押登记管理办法》第2条虽将应收账款定义为“权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。

”但该办法仅为部门规章，制定该制度的目的是解决登记程序问题，尚不能代替立法机关对《物权法》概念作出立法解释。

而从银行理财产品的特征来看，理财产品质押标的具有认定为投资者基于理财合同要求银行付款的付款请求权可能。

其次，银行理财产品纳入应收账款质押存在可操作的司法空间。

2008年在回复全国政协马蔚华委员的关于允许银行理财产品质押的提案时，最高人民法院办公厅在《对政协十一届全国委员会第一次会议第1847号（财贸金融类288号）提案的答复》（法办〔2008〕247号）中提到：“……在法律或行政法规没有对银行理财产品的质押作出规定的情况下，最高人民法院也无权通过司法解释的形式创设新的权利质押类型。

但是，对于银行理财产品可否类推适用《物权法》已有明确规定的权利类型如应收账款，则可以进行调研与探讨。

对此问题，我们将在《物权法》司法解释的制定过程中予以研究并在进行必要调研、与有关行政机关协商后在适当时机制定相关的司法解释”。

可见，最高人民法院对于银行理财产品采用应收账款质押登记方式进行公示未予明确否定，且认可其在实践中具有操作空间。

再次，应收账款质押公示方法明确、操作程序清晰。

应收账款质押以登记为法定公示方法，人民银行征信中心已经建立了应收账款质押登记公示系统，《应收账款质押登记管理办法》对登记程序作出了明确规定，只要当事人在登记时对理财产品按照理财产品/计划全称和合同编号、理财产品到期日、质押金额等要素进行详细描述，合理设定质押期限，则应予认可。

四银行理财产品质押权的实现尽管银行理财产品比股票、基金等具有相对的稳定性，但是其价值还是随着市场的变化而变化，仍然存在一定的不确定性，因此为减少银行的质押风险，银行的贷款期限应较短。

从出质人来说，用理财产品质押贷款也是解决一时的资金之需，不需要太长的时间。

一般而言，理财产品所担保的债权要早于理财产品到期，因为权利质权的行使一般是以债权已届清偿期而未受清偿为条件。

无论理财产品和贷款何者先到期，均不影响质押权的实现。

在银行贷款先于理财产品到期的情况下，银行作为产品持有人的债务人，可通过抵销权的行使满足债权，并将余额退还产品持有人。

在理财产品先于银行贷款到期的情况下，银行可根据约定继续保有出质人账户项下的资金，待贷款到期后再行使优先受偿权。

此外，如所涉银行理财产品并非贷款银行所发行的理财产品，仍可通过发行行、贷款行与产品持有人或借款人之间的三方或四方协议操作，只要不违反法律法规的强制性规定即可。

结语笔者认为，如短期无法修订《物权法》或制定相关法律，可根据该条的授权性规定，积极制订相应行政法规，对理财产品的质押制度尽快予以规定，以促成金融创新和发展，并可在实践中观察和总结，待条件成熟后修订法律。