承包商主要的索赔项目(一)——无法预料的天然障碍和天然情况

承包商主要的索赔项目（一）无法预料的天然障碍和天然情况所有土木工程项目可能遇到的主要风险是在施工过程中承包商在现场遇到开工前无法预料并拖延工期或增加费用的障碍或情况。

例如地基土要比预料硬得多或软得多，发现从未预料到的地下水，或者良好的地基岩石埋置深度比预料的大得多。

招标时业主通常要向可能参加投标的公司提供现场及其周围状况的有关资料。

投标期间，承包商已以编制标书为目的进行了现场勘察和其它必要的调查。

然而，对于所有的大项目，尽管有关各方进进行了种种互相信任的努力，承包商仍然有可能遇到未曾想到的延误工期或增加支出或兼而有之的不利条件。

那么，应由谁来承担延误工期或增加费用的后果呢？至少在习惯法国家，传统的法律规定是，尽管遇到上述困难，承包商必须按双方达成的价钱完成工程项目。

在满足某些下文将要讨论的资质条件下，FIDIC条件坚持了这一基本原则。

根据FIDIC条件，承包商一般要负责按合同价完成工程的设计（按合同规定）、施工并弥补其中的缺陷。

如果施工期间发生未曾预料到的情况造成了费用增加或工期延误或兼而有之，通常认为承包商已在其标价中为此留有余地。

但是在英国和美国，人们已普遍感到固守此原则并不符合业主的长远利益。

如果不可预见事件的所有风险全由承包商承担，那么可以想见，为了保全自己，承包商必然会在标书中为每一种可能发生的意外事件留有余地，其结果必然是抬高标价。

这样，业主就只能把抬高的标价当做合同价来付款，不管留有余地的意外事件实际上是否发生。

人们感到，这种做法从长远来看让业主多化许多钱，其后果是投标的准确性大大降低。

而如果业主自己主动承担不能预见事件的风险，则只需为那些实际上发生的事件化钱。

由于认识到这一点，作为上述原则的一个例外，英国和美国的合同常常让业主承担某些不能预见事件的风险。

FIDIC条件在12.2款中采纳了这一做法。

规定，如果某些明确界定的意外事件发生，延误了工期或使承包商增加支出，则承包商可以要求延长工期或索取额外补偿。

第12.2款规定如下：“但是，如果在工程施工期间承包商遇上了现场气候条件以外他认为任何有经验的承包商都无法事先预料的天然障碍或天然情况，则承包商应立即将其通知工程师，并将通知的一个副本交给业主。

在收到通知时，如果工程师认为上述障碍或困难情况是任何一个有经验的承包商都无法事先预料的话，则应与业主和承包商进行必要的协商之后确定：(a)根据44条承包商有权延长的工期；(b)由于遇到上述障碍或困难情况承包商可能已经支出的金额，此金额应追加到合同价中；并随即将其决定通知承包商，通知的一个副本交给业主。

工程师确定的结果应考虑工程师可能因此事向承包商发出的所有指示以及承包商在没有得到工程师具体指示时可能采取工程师能够接受的所有恰当合理的措施。

”在其他条款中也体现了这种免除承包商为某些不能预见风险承担财务责任的方针。

例如，可见第20.3款和20.4款（承包商可以就属于“业主的风险“的工程损坏进行索赔）以及第65条（承包商可以就工程的损伤以及属于”特殊风险“中规定的损失进行索赔）。

承包商还可以根据44条不可预见风险造成的时间延长进行索赔（例如，可能发生的其它特殊情况”）。

合同在某些方面的方针并不是不偏不倚的。

根据这些条件，当在某些规定的情况下遇到了比预见更不利的情况时，承包商有权增加费用或延长工期，或兼而有之。

但是，合同条件却没有在承包商遇上比遇见要好的情况是让业主收回一部分合同价或要求提前竣工。

然而，在理论上好坏两种情况出现的可能性是一样的，不可预见的有利情况很可能抵消不可预见的坏情况。

但是，在合同中却没有机会过于慷慨地解释那些有利于承包商的条款。

要根据12.2款进行索赔，承包商必须说明：(a)他在现场遇上了天气条件以外的天然障碍或天然情况；(b)这些天然障碍或天然情况是老练的承包商亦无法预见到的；(c)这些天然障碍或天然情况根据44条使他有权延长工期或要求增加费用，或兼而有之；以及，(d)他已迅速将这些天然障碍或天然情况通知了工程师，通知的副本交给了业主。

下面逐一解释上述四点要求：(a)“天然障碍”或“天然情况”FIDIC条件新版本说的是“天然障碍或天然情况”，以前的诸版本由于有“人为障碍”的提法，人们曾对如下观点有不同意见，即招致索赔的事件不一定是天然的（即实际存在的），可以扩大到其它现象，如港口壅塞、材料短缺、其它承包商妨碍现场出入、干扰承包商工程以及引起通货膨胀的法律法规变动等第四版把“人为”改成了“天然”障碍看来已消除人们争论的根由。

“天然情况”这一术语内涵太广，难以精确定义。

至少在英国，人们已公认包括诸如未预料到的地下条件、地质断层以及地下水位变化等情况。

而“天然障碍”内涵可能窄一些，并在某种程度上同“天然情况”重迭，似乎专门指给承包商工程带来麻烦的有形障碍物，例如地下污水管道、人孔和建筑物基础。

(b) 老练的承包商亦无法预料的“天然障碍”或“天然情况”假定已遇到了上面说明过的“天然障碍”或“天然情况”，那么什么时候算是不能被老练的承包商所预见呢？（1）预见的可能性。

具体事件预见的可能性要根据下列几点来确定。

(i) 按照11.1款第一句，业主已在招标文件中提供的水文和地下状况的数据（如果有的话）。

(ii) 投标期间由于承包商已做了应该做的工作，具体说来，第11.1款第二句规定的工作而发现的资料。

第11.1款第二句规定如下：“应认为承包商已踏勘了现场及其周围环境并查看了已提供的有关资料，从而在递交标书之前明确了他需要了解的如下事项（调查尽可能深入，做到顾及费用和时间因素）：①现场及其周围环境的形式和性质，包括地表面以下的状况，②水文和气候条件，③为工程施工、竣工以及弥补工程缺陷所必需的工作、材料的性质和复杂程度，④承包商可能要求并一般认为已取得了全部资料以及风险、不可预见事件和其它可能影响表书的情况。

上面括号中的“调查尽可能深入，做到顾及费用和时间因素”大有伸缩余地，决定了现场调查的范围和深度。

如果为编制表书留出的时间短，就“不可能”进行深入的调查。

同样，不要求承包商承担编制事先不知道能否中标的工程项目标书的大笔费用，也“不可能”进行深入的调查。

这样说来，招标通告中的细节对于承包商按照第11.1款第二句应取得的资料的内容是非常重要的。

(iii) 合同要求完成的工程的性质和内容。

例如，承包商计划在枯水季节在湖中修一个码头，由于施工现场以外的条件，水位未能按照招标文件提供的历史数据下落，在这种情况下，水位的变化是一种不能预见的天然情况；但是，如果承包商利用与水位季节变化无关的施工方法来修筑码头的话，情况就不同了。

(iv) 一般土木工程知识（见下文（2））。

为了证明某一“天然障碍或天然情况”根据第12.2款是不可预见的，承包商必须说明尽管有上述四点说明，在投标之日，上述障碍或情况即便是老练的承包商亦无法预见。

（2）老练的承包商。

确定预见的可能性不是根据上述数据或资料（1）(i)(ii)(iii)中外行能理解的部分，而是根据老练的承包商，即富有经验的土木工程承包商能理解的部分。

这样，虽然某些天然障碍或情况可能被业主忽略，但老练的承包商按理应该预见到，在这种情况下承包商不应据此提出索赔。

(c) 有权要求延长工期或增加付款或兼而有之“天然障碍”或“天然情况”延误必须是承包商关键路线上的工序（即影响竣工期的工序），或造成了附加费用，或兼而有之。

此处的“费用”指的是所有开支，无论是场内开支还是场外开支，包管理费“但不包括利润”。

(d) 向工程师发出通知，并将副本交给业主在遇到不预见的不利天然障碍或天然情况时，要求承包商立即通知工程师，同时将通知的一个副本交给业主。

该通知可让工程师马上对遇到的天然障碍或天然情况进行检查研究，确定其是否能够由老练的承包商合理地事先预见。

此外，根据第53条（将在第四段“索赔程序和争端”中讨论），承包商必须在遇到不利天然障碍或情况之后28天内将其索赔的意向通知工程师，通知的一个副本交给业主。

如果第12和第3条规定的条件同时满足的话，似乎没有理由不让第12和第53两条中的通知用同一个文件发出。

根据第53.2款，在遇到不利天然障碍或情况之后，承包商应确保所有用以支持其索赔要求的当时记录保存好。

工程师根据1第2.2款（见上文引用第12.2款处）发出的任何“指示”在某些场合可以成为承包商在12条以外提出索赔的根据。

例如，“指示”若书面发出，很可能是根据第40.1款停工的指示，或根据第51条（如果要求进行除克服天然情况或天然障碍之外的其它工作）要求变更的指示，或根据第44条承包商可要求延长时间的指示。

如果指示内容是增加工程量的变更，则承包商就有权取得新增工程的利润。

因此，当指示根据第12.2款要发出或已发出时，承包商应尽可能首先考虑这些条件以及第12条为他规定的权利。

如果工程师在同业主和承包商进行必要协商之后不承认不利的天然情况或天然障碍无法事先预料或不承认他所发出的任何“指示”允许承包商根据第12条、40.1款、第55条和第44条要求补偿或延长工期，这种情况在法律上不会构成问题，因为在一般情况下，工程师的所有决定都可以在国际仲裁中公开、审查并修改。

仲裁员必须依法公断，其裁决对这些问题将是最后的结论。

承包商主要的索赔项目（二）变更在施工合同签定之后，经常会发生一些情况让业主或工程师必须或最好改变投标时所依据的图纸（一般情况下，这些图纸在签合同当天并不详细），技术要求和其它合同文件所定义工程的范围或功能。

例如，后来发现原来设计或技术要求内容不权，业主原有项目计划或预算发生了变化；天然事件或完全未预料到的情况可能出现，有必要对工程的范围或功能做出改变。

由于这类原因，业主或工程师可能希望对合同文件中定义的工程进行修改。

那么，如何做出此类修改呢？工程一般总是在有关各方签定的合同中得到了说明，那怕是大概的说明。

因此，工程中的改变（这里所说的改变不同于以后对粗略的合同图纸进行的详细设计或扩充）一般仅在有关个方之间彼此认可之后才能做出。

然而，即便价钱合理承包商也不愿意认可，或者根本不予理睬。

由于是承包商进行主要合同工程施工，占据了施工现场，因而他在这种情况下腰杆很硬。

为了避免每次需要或希望做出改变时都要同承包商进行困难而又拖拉的谈判，英国和美国的施工合同通常都要写上一条规定，授权业主，或更经常的是他的代理人，一名工程师或建筑师在施工过程中对工程进行修改。

1. 工程师改变工程的权力同英美做法相同，根据FIDIC条件第51条，作为业主代理人的工程师有权改变或“变更”工程（而不是合同），承包商必须象对待工程师有关工程其它方面的指示一样服从此等指示。

根据FIDIC条件，工程师改变工程的权力范围非常大。

第51.1款规定如下：“工程师可以对工程或工程任何一部分的形式、质量或数量做出任何他认为必要的改变，或者由于任何其它理由他认为对此等改变为合适时，工程师将有权指示承包商，而承包商应按指示完成下列事项。