国家司法考试卷二刑事诉讼法(第二审程序)模拟试卷3(题后含答案及解析)

国家司法考试卷二刑事诉讼法（第二审程序）模拟试卷3(题后含答

案及解析)

题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题

单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题，每题1分，共50分。

1．关于两审终审制度，下列哪一选项是正确的?( )(2009年司考，卷二，第32题)

A．一个案件只有经过两级法院审理裁判才能生效

B．经过两级法院审判所作的裁判都是生效裁判

C．一个案件经过两级法院审判后对所作的裁判不能上诉

D．一个案件经过两级法院审判后当事人就不能对判决、裁定提出异议

正确答案：C

解析：两审终审制，是指一个案件至多经过两级人民法院审判即告终结的制度，对于第二审人民法院作出的终审判决、裁定，当事人等不得再提出上诉，人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉。C项正确。两审终审制的例外情况：合法的上诉或抗诉是开始第二审程序必须具备的前提，如果不存在这个前提，在法定期限内，有上诉权或抗诉权的人或机关没有提出抗诉或上诉，那么地方各级人民法院审判的第一审案件所作的一审裁判，也应当发生法律效力，不应再两审终审。所以A项错误。B项并不是所有经过两级法院审判所作的裁判都是生效裁判，死刑案件必须还要经过复核的特殊诉讼程序，才发生法律效力，所以，B项错误。根据《刑事诉讼法》第203条的规定，当事人等对人民法院的生效判决认为有错误的，可以向司法机关提出申诉。所以一个案件经过两审终审后当事人依然可以对判决、裁定提出异议。D项错误。知识模块：第二审程序

2．关于法定代理人对法院一审判决、裁定的上诉权，下列哪一说法是错误的?( )(2011年司考，卷二，第22题)

A．自诉人高某的法定代理人有独立上诉权

B．被告人李某的法定代理人有独立上诉权

C．被害人方某的法定代理人有独立上诉权

D．附带民事诉讼当事人吴某的法定代理人对附带民事部分有独立上诉权

正确答案：C

解析：根据《刑事诉讼法》第216条的规定，有权提起上诉的主体有：被告人、自诉人和他们的法定代理人；经被告人同意的辩护人和近亲属；以及附带民事诉讼的当事人及法定代理人。因此，ABD正确。根据《刑事诉讼法》第218条的规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。《刑事诉讼法》并没有赋予被害人及其法定代理人独立提起上诉的权利。C项错误。本题应选C。

知识模块：第二审程序

3．某法院判决赵某犯诈骗罪处有期徒刑四年，犯盗窃罪处有期徒刑九年，合并执行有期徒刑十一年。赵某提出上诉。中级法院经审理认为，判处刑罚不当，犯诈骗罪应处有期徒刑五年，犯盗窃罪应处有期徒刑八年。根据上诉不加刑原则，下列哪一做法是正确的? ( )(2010年司考，卷二，第36题)

A．以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理

B．直接改判两罪刑罚，分别为五年和八年，合并执行十二年

C．直接改判两罪刑罚，分别为五年和八年，合并执行仍为十一年

D．维持一审判决

正确答案：D

解析：根据《刑诉解释》第257条，上诉不加刑原则是指对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下．加重数罪中某罪的刑罚。所以，B、C项错误。本题中并没有提到事实不清、证据不足的情况，只是认为量刑有问题，因此，不能以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理，所以，A项错误。D项维持一审判决正确。知识模块：第二审程序

4．一审程序中有下列何种情形，二审人民法院应该撤销原判。发回原审法院重新审判?( )(2004年司考，卷二，第94题)

A．对不复杂的共同犯罪案件适用简易程序审理的

B．适用简易程序审理的公诉案件，检察人员没有出庭的

C．一审合议庭的书记员应回避而没有回避的

D．适用简易程序审理的自诉案件，开庭审理中被告人委托的辩护人没有出庭的

正确答案：C

解析：共同犯罪案件只要符合适用简易程序的条件即可适用简易程序审理，因此，A项不应选。根据《刑事诉讼法》第210条第2款的规定，适用简易程序审理公诉案件，检察院应当派员出庭，B项违反法定程序，根据《刑事诉讼法》第227条的规定，应当撤销原判，发回原审法院重新审判，B项正确。根据《刑事诉讼法》第227条的规定，违反回避制度的，应当撤销原判，发回原审法院重新审判，C项正确。D项不符合第227条的规定，不应当撤销原判，发回原审法院重新审判。因此，本题应选BC。但是，根据2012年修订之前的《刑事诉讼法》，本题应选C。知识模块：第二审程序

5．叶某因挪用资金罪被判处有期徒刑一年缓刑两年，判决宣告时叶某表示不上诉。其被解除羁押后经向他人咨询，认为自己不构成犯罪，于是又想提出上诉。下列哪一项是正确的?( )(2005年司考，卷二，第34题)

A．叶某已明确表示不上诉，因此不能再提起上诉

B．需经法院同意，叶某才能上诉

C．在上诉期满前，叶某有权提出上诉

D．叶某可在上诉期满前提出上诉，但因一审判决未生效，需对他重新收押

正确答案：C

解析：根据《刑事诉讼法》第216条的规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。《刑诉解释》第232条第2款规定，被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。据此，在本案中，只要在上诉期满前，叶某就有权改变主意，提出上诉，其上诉权无需征得他人包括人民法院的同意。所以，AB错误，C正确。根据《刑诉解释》第355务的规定，第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，不得收押；即使在押，也应当变更强制措施。本案中，第一审人民法院判处叶某有期徒刑宣告缓刑，判决尚未发生法律效力，不得收押。D项错误。知识模块：第二审程序

6．不服地方各级法院第一审未生效判决时，哪类人有权请求检察院提起抗诉?( )(2006年司考，卷二，第36题)

A．被害人及其近亲属

B．被害人及其诉讼代理人

C．被害人及其法定代理人

D．被害人以及附带民事诉讼原告人

正确答案：C

解析：公诉案件中的被害人具有当事人的诉讼地位，在诉讼中享有一系列的诉讼权利。但是为了维护控辩双方总体上的平衡，《刑事诉讼法》对被害人的诉讼地位也作了一些限制，如，法律并没有赋予其针对一审判决、裁定上诉的权利，而仅给予其对一审判决请求人民检察院抗诉的权利。根据《刑事诉讼法》第218条规定请求抗诉的主体是被害人及其法定代理人；对象是第一审判决，不包括裁定；期限是自收到判决书后5日之内。所以C项正确。值得注意的是，被害人及其法定代理人虽然没有刑事上诉权，但是作为附带民事诉讼的原告人可以对附带民事诉讼部分提出上诉。知识模块：第二审程序

7．某人民法院审理一起故意伤害案件，判决宣告后，被告人(16岁)明确要求上诉，其法定代理人认为没有上诉必要，不同意上诉。那么，被告人的上诉是否有效?( )

A．有效，法定代理人没有独立的上诉权

B．有效，被告人有独立的上诉权

C．无效，被告人没有诉讼行为能力

D．无效，法定代理人有最终决定权

正确答案：B

解析：在有法定代理人的情况下，只要法定代理人和被代理人中有一人主张上诉就应当有效，因为他们都有独立的上诉权。知识模块：第二审程序