能动司法-北大 苏力.doc

一．为什么能动司法？自1990年代以来，由于引进了抗辩制，中国司法制度运行通过“放权”，即把之前完全由法院和检察院掌握的调查权完全或部分放给了当事人和他们的律师，发生了一个根本性的变化。

这一改革本来是出于国家财政的考量，但带来司法风格的重大变化。

当法官不再独立搜集证据之际，抗辩制必然导致法官在司法中更多聆听，自然行为上显得消极，并且在听取证据时力求首先保持中立，而律师在司法过程中扮演了比之前更积极也更重要的角色，律师与法官互动导致了司法的职业化和专业化，更强调程序正义，而不是实体正义。

这一改革取得了很大成就，基于利益驱动激发和促进了出庭律师的从业能力；而由于律师的能力提高，也大大推动了检察官和法官的职业能力和水平的提高；由于分工，也提高了司法解决纠纷的能力，主要是法官处理案件的数量，回应了社会对司法日益增长的需求；以及使法律规则问题和程序问题成为司法中的核心关注。

但由于中国社会的现状，各地政治经济文化发展的不平衡，特别是由于不可避免的城乡差别，也给司法留下了一些不能不面对的问题。

要理解这些问题，首先要看看抗辩制司法模式的前提假定：双方当事人在能力大致相当的律师的代理下通过法庭审理获得有关争议的基本真相，并保证法律的正确适用。

但这个前提假定在现实生活中常常无法满足。

第一，在许多地方，特别是农村基层社会，缺乏律师；[2]其次，法律是一种实践理性，与实践者的天赋和经验有很大关系，而无论是法学院训练还是统一司法考试（或律师资格考试）均无法保证律师技能的统一和标准化；[3]以及第三，律师的不同能力有不同的市场价格，而不同当事人的支付律师服务的财政能力是不同的，更有理的一方当事人不会因自己有道理就能得到更好的、甚至同样能力的律师。

[4]由于这些假定不能成立，抗辩制的实践就出现了一些目前中国社会无法容忍的问题。

中国政府也采取了一些措施试图缓和这些问题。

最主要的措施是法律援助和法律自愿者服务。

[5]但这一措施在实践中仍然无法弥补上述问题。

不仅经费严重短缺（事实上，应当保持某种程度的短缺），[6]而且，第一，各类法律援助仍然主要局限于有律师或法学院的大中城市，因此实际上许多远离大中城市的农民往往无法或无法有效获得援助。

第二，尽管也有优秀的律师参与了某些法律援助活动，但即使从理论上看，世界各国参加法律援助的律师的平均质量和责任心也一定会低于按市场价格提供法律服务的律师；[7]事实上，在中国，许多往往是法学院高年级学生或研究生，他们借此获得必要的法律实务经验，许多还都是无照执业（按照中央电视台新近对医学院学生实习的判断，还可能是非法执业），或是由各地司法局强行摊派到各律所的，而被摊派的任务很难让人有热情和积极性。

这也没办法，一般说来，免费午餐不会是高质量的，用老百姓的话来说，你不能“要饭还嫌饭凉”；三，那些有能力且积极参与法律援助的律师中，许多也期待着其他非货币的但最终可能转化为货币的收益，这也就意味着并不一定是以当事人的利益为重，因此着就有损其提供的法律服务。

对于许多商业纠纷而言，这种律师能力有差别、法律代理不够也许不是大问题。

因为这些诉讼损失本身就可以是、事实上对于一些重大企业就是，商业成本的组成部分，最终会作为产品的成本由产品的最终消费者承担。

但在大量相对琐细的普通人的民事案件中，以及在一部分刑事案件中，因司法程序中引发的这些“成本”则完全要由当事人个体或家庭买单，则可能引发当事人的不满，或成本过高而无法承受。

近年来引发社会关注的大量涉法上访或涉诉上访，有一部分可能也源于此。

倡导能动司法主要，但不仅仅，针对了这一问题，在某种意义上，它也针对了首先在法学界然后在司法界已经出现的法条主义和教义学司法不时偶尔带来的不良社会后果和社会影响，即在严格依据法条得出的后果明显违反社会基本道德法律共识之际，法官为推卸司法的政治责任仍刻板适用法律。

2008年闹得沸沸扬扬的“许霆案”一审判决就是典型的例子之一。

[8]二．回归职权主义？如果目前法院系统提出的能动司法就是主张，法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律和程序；法官应当在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。

[9]就此而言，我认为，强调能动司法是必要的，有积极意义。

有人可能怀疑，甚至可能有学者质疑这是否是走“回头路”——回到职权主义。

我认为，若是从审判方式来看，这确实是对中国过去10多年来中国司法改革的一个方向的调整。

但若不是太关注法学人自身的关注，想就当事人主义或职权主义模式争个高下——一种本质主义的因此必定是无益的争论，而是把关注点放在中国司法制度服务的社会福利上，就能否有效回应中国社会的需求来看——一种功能主义视角，我则更倾向于认定目前的强调司法能动是过去30年来中国司法改革的一种延伸，一种补强，或一种完善。

关注永恒和普世真理的法学教授完全可以坐在安乐椅上分析争论哪种模式在逻辑上和理论上更可能获得自己心目中的司法公正，法官和律师也可以从自己的职业利益角度争论那种模式对自己从业更为有利，但对于当事人来说，重要的并不是哪种主义在绝对意义上更好，而是希望能解决自己的问题，而对于执政者和另一部分关注社会后果的法律人来说，司法首先必须回应和关照的是这种社会需求。

如果这一分析是对的，我们就可以看出，尽管目前看起来法院系统是在一般地提倡能动司法，其实我判断，这种提倡并非、不可能，甚至也不应当改变中国司法制度上整体上当事人主义，而只是在某些方面用职权主义补强当事人主义。

此外，司法也不可能总是能动的，有时司法仍然要消极、被动——包括某些商事纠纷的调解，因为双方律师完全有能力在大致平等的地位上协调砍价，达成协议。

而当代中国对司法的政治要求之一就是“服务大局”，这也意味着至少有时司法在大局面前必须消极和被动。

因此，以能动司法来概括或要求作为整体的中国司法，未必得当；至少还需要经验的验证。

若是一定要概括中国的司法模式，也可以说是混合型司法模式；[10]但对于具体某些类型的案件和各个层级法院和法官来说，他们可能还是基本坚持某种司法模式，当事人主义的或职权主义的。

能动司法在审判实践中，主要会集中在严重缺乏律师代理的农村和中西部县以下的法院，并且主要是在大量普通琐细的民事案件，以及本来本来就不完全当事人主义的刑事案件；而相对于法院的审判和调解两项主要工作中，则会在一段时间内适度加强司法调解以及“大调解”，包括强调司法对调解协议的强制执行；若从法院层级上看，能动司法会主要是在低层级的法院，特别是基层法院实践；从审级上看，则主要是在一审的实践。

如果，我的上述分析有道理，而我相信会基本如此。

那么，尽管我同意提能动司法，我却不同意“能动司法是司法运行规律的本质所在”这种太高调的提法。

第一，这种提法对中国各层级、各类型案件司法实践的描述和概括是不准确的；第二，从学术上看，这是一种本质主义的司法观点，具有太强的排他性，似乎不能动司法就违反司法的本质了；第三，这种表达容易引发太多政治猜忌和毫无意义的充满了政治意味却会被伪装成学术的争论，而在中国要做事需要的又是“不争论”，因为有时争论就是折腾。

但若是真想在某些方面通过能动司法获得改善的效果，仅仅指出这个可欲的方向还是不够的，还必须加大司法投入，[11]并在现有的司法制度上做出一些某些调整，在诸如“罪刑法定”这类司法意识形态的实践上要有所松动。

其中最关键的是，在足以保证司法公正和公信力的前提下，适度扩大法官的裁量权，并予以恰当的免责。

三．会不会有岔道？在目前中国司法的语境中，我赞同能动司法的实践，但千万不能只要能动司法结果会总是好的。

在我看来，能动司法首先应当仅仅限定于在没有重大公共政策寓意的个案中，法官在法律许可的法律边缘问题上，努力恰当地在制度框架内解决个案纠纷；一旦涉及重大规则问题，涉及具有立法意义的行动，法官就应当避免，防止一不小心扮演了立法的角色。

其次，能动司法应限于在无律师或仅有一方律师参与或律师质量显然差劲的基层法院的司法审判过程中，法官应或可以扮演相对积极的职权主义角色（或父爱主义的角色），防止法官因消极被动中立导致结果明显且重大违反当地甚至社会的基本公平正义感。

以及第三，在发现制定法的适用必定导致实体问题的重大不公引发社会反感的情况下，经本法院审判委员会会商批准暂停审判进程，主动及时请示上级法院或相应立法部门，等待具有立法意义的法律解释和法律修改，而不是消极地等待新的法律解释或法律修改。

总之，一定要避免以能动司法为名法院或法官超越自己适用和“解释”法律（填补细小法律空隙）的制度角色，作出一些本该由立法、行政机关作出的带有强烈政治性的司法决定，即使这种能动是出于良好的用心。

[12]这样的能动会导致司法僭越立法和行政机关的权力，以司法的（非民主的少数人决定）方式对需要以民主政治过程作出的决策；一旦形成惯例，这种情况就会导致政出多门；而且一般说来，司法机关和法官，由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，在有社会公共政策寓意的问题上决策更容易出错。

其实这种形式的能动司法，在过去10年间的主要强调司法消极被动的司法改革中，在各层级法院就曾发生过。

最典型的就是2001年7月24日最高人民法院公布的所谓“齐玉苓案批复”——《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。

[13]此案中，为了追求宪法的司法化，即司法审查权，最高人民法院民庭放弃了本可适用的相关民事法律，轻率地直接诉诸宪法条文判案；该案主审（？）法官还曾撰文阐述这一批复的意义。

[14]尽管有不少人支持宪法司法化的主张，[1 5]但也引发了一些审慎学者的质疑。

[16]紧接着，最高人民法院于2003年1月23日又发布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，[17]同样引发了广泛社会争议。

[18]在地方法院，也出现了类似的司法能动主义判决。

一个典型案例是“李慧娟《种子条例》案”——2003年5月27日，在一宗种子纠纷的案件中，洛阳市中级人民法院法官李慧娟在判决书中宣布“《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（款）自然无效……”。

[19]这三个案件事后都得到了比较及时的或部分的纠正。

2008年最高人民法院未加说明地废止了之前就悄悄停止适用的“齐玉苓案批复”。

[20]《奸淫幼女案批复》据说也在内部悄悄停止适用了。

河南省人大则认为《种子案》判决的表述“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度……是严重违法行为”；2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》。