第九章 条约法

第十章条约法

第一节概说

一、条约的概念(treaty)

国际法主体之间,主要是国家间依据国际法所缔结的据以确定其相互权利与义务的国际书面协定。

特征：

1、是国际法主体之间缔结的协议（主要是国家之间，其他主体也有缔约权：比如联邦成员国、国际组织、罗马教廷）

2、是受国际法支配的协议（缔结、修改、解释遵循国际法。国家与私人签订的协议受国内法调整，政府之间的采购协议受国内法或国际私法调整）

3、是具有法律拘束力的协议

4、通常是书面形式的协议（并不是说口头的条约无效，只是很少用）

二、条约的名称

1、公约（convention）：通常是多个国家举行国际会议缔结的多边条约《海洋》

2、条约（treaty）：狭义的条约，是最为正式的一种，适用于国际法主体之间一些重大的政治、经济、法律等问题。（和平条约、边界条约、军事同盟条约）

3、宪章（constitution、charter）、规约、盟约：国际组织的基本文件、章程

4、协定（agreement）：最常见适用最广泛。针对某一具体问题（国际航空协定）

5、议定书（protocol）：主条约的附属文件，补充、解释。《补充蒙特利尔公约的议定书》，可以与主条约同时生效，也可以在主条约运行一段时期后产生。

6、文件、总文件、最后文件：文件——在国际会议上通过的一般国际法规则或者解决一般国际法问题的多边条约，通常称为“总文件”。“最后文件”通常不构成条约，只是正式的叙述或总括一个国际会议的程序，并列举通过的条约、公约。（比如维也纳会议最后文件中就总结了会议达成的17项条约、宣言和规章），签署最后文件不等于签署了文件中列举的条约、公约。

7、宣言（declaration）：有时是条约性质的文件，有时仅仅是一个国际文件，并非条约。是否是条约取决于当事国的意思表示和缔约程序。联合国大会通过的宣言，一般不是条约，只是对会员国的一种号召和建议。

8、联合声明、联合公报（joint communique）：两个以上的国际法主体就同一事项发表的共同声明。如果这种声明涉及到当事国权利义务的创立、变更，并经当事国签署，则属于条约性质，否则不构成条约。

比如1972年《中日两国政府联合声明》：该声明中中国方面郑重的宣布了放弃对日本的战争赔偿请求，日本方面也同样郑重的宣布承认中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府；双方还约定在和平共处五项原则的基础上建立两国间的持久的和平友好关系，以和平手段解决一切争端。这些都表明了双方所要承担的法律上的权利与义务。因此可以推定此联合声明为一项双边条约。

9、换文（exchange of notes）：两国政府用以缔约的简易方式，两国政府代表就同一事项分别发出或交换内容相同或相似的文件，其中一个文件作为要约，另外一个文件对这个要约作出承诺，从而缔结条约。换文的政府代表一般是外交部长和大使。换文的方式一般是通过外交照会的形式。换文的生效一般无须事先经过批准，因此程序相对简便，使用的频率越来越高。

10、谅解备忘录（memorandum of understanding）：二战之后才开始出现，最初是与意大利签订的三个合约称为谅解备忘录。这种文件的性质要根据其具体内容来进行判断，如果其具体内容有法律拘束力那么就是条约。一般来说用于处理较小的事项。

三、条约法的编纂

条约法是调整国际法主体之间的条约关系的原则、规则、制度的总称。主要以国际习惯为依据。二战后在联合国的主持下开始了系统的编纂工作。1969年《维也纳条约法公约》是对条约法系统、全面的编纂，对条约的缔结、生效、遵守、解释、修改进行了规范，具有条约法法典的性质。

第二节条约的缔结与生效

一、缔约能力

缔约能力，是指缔约方以自己的名义缔结条约、独立享受条约权利、承担条约义务以及承担违约责任的能力。

缔结权：即缔约代表权，一般由国家元首、政府、外交部门、或经特别授权的

人行使。

二、条约的缔结程序

（一）约文的拟定：缔约各方为了就条约的内容达成一致而进行的交涉和磋商。一般由国家元首派遣的代表来进行，谈判代表一般持有“全权证书”

无需全权证书的情形：

1、国家元首、政府首脑、外交部长

2、使馆馆长为议定派遣国与接受国之间的条约

3、国家派往国际会议或国际组织的代表为议定在该会议、国际组织职权范围内的条约

（二）约文的认证和签署

认证：谈判各方在签署之前确认共同同意约文是准确的。

1、草签（initialling）：全权代表在条约文本上签署姓名的首字母，是非正式签署，不具有法律意义

2、待核准的签署或暂签（signature ad referendum）：缔约各方的全权代表在条约约文上签名，如果条约未得到核准，则暂签只有认证约文的效力；如果条约获得了核准和确认，则暂签就是正式的签署

3、签署（signature；full signature）：约文认证之后，经过本国政府的同意或授权，在条约文本上签署谈判代表的姓名。正式签署也不意味着缔约国最后同意受该条约的约束

（三）表示同意受条约拘束

1、签署：三种情况下，条约因缔约国的签署产生拘束力

（1）条约规定签字有拘束力

（2）谈判国协议确定签字产生拘束力

（3）全权证书中表示代表的签字有拘束力

2、批准（ratification）：由立法机关行使

（1）条约有此规定

（2）谈判国协议确定条约需要批准

（3）该国代表签署条约时已做出须经批准的表示

（4）全权证书中已包含条约须经批准的意思表示

3、加入（accession）：一国可以以加入的方式表明同意接受条约的拘束

4、接受（acceptance）和赞同（approval）：由于批准程序是由立法机关行使，因此程序比较的繁琐，为了使程序跟家的简便，开始形成了以接受和赞同代替批准的情形，接受和赞同是政府行为，批准是立法机关的行为。

（四）交换或交存批准书：双边条约在批准后需要互换各自国家权力机关批准条约的证明文件。多边条约缔约国较多无法互换，一般是交存条约的保管国或保管机关。

（五）条约的登记与公布

《公约》规定，条约应于生效后送请联合国秘书处登记或存案及纪录，并公布之。（原因是防止秘密条约对国际社会造成损害。如果未经登记的条约，不能加以援引）

三、条约的加入

一般只适用于开放性条约，允许未在条约上签署的国家加入。封闭性的条约不允许其他国家加入。

1、加入和生效是两个不同性质的问题：条约生效与否不影响非签字国的加入，只涉及对加入国的效果。

加入生效的条约对加入国立即产生拘束力，加入未生效的条约只表示加入国同意受条约条约拘束，在条约未生效前并不对加入国产生拘束力。

2、有些条约没有对条约的加入进行限制，而有些条约则明确规定条约的加入必须经全体缔约国接受（比如WTO的协定就有此要求）

四、条约的保留

（一）保留的概念(reservations to a treaty)

指一国在签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作的单方声明，无论措词或名称如何，其目的在于摒除或更改条约中的若干规定对该国适用时的法律效果。保留的目的是为了免除该国的某项义务或变更某项义务。

（二）特点：1、应在表示接受条约约束时作出；2、可以采用任何的措辞，性质是单方面声明；3、效果在于排除或改变条约中的某些条款的约束力