02-刑法基本原则(4课时)

第二章刑法基本原则[本章提要]本章主要阐述：刑法基本原则的概念、特征和范围；刑法基本原则对刑事立法和刑事司法的指导意义；罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则的含义、内容或者要求，以及立法体现和司法适用。

[目的要求]通过本章学习，掌握刑法基本原则的概念、特征和范围，刑法基本原则对刑事立法和刑事司法的指导意义，理解罪刑法定原则、适用刑法人人平原则、罪责刑相适应原则的含义、要求或者内容，以及立法体现和司法适用。

[重点难点]刑法基本原则的界定；罪刑法定原则的基本含义、立法体现和司法适用；适用刑法人人平等原则的基本含义、立法体现和司法适用；罪责刑相适应原则的基本含义、立法体现和司法适用。

[教学计划]四学时；分四节讲授，采用讲授法、比较法及案例教学。

第一节刑法基本原则的概念、范围和意义本节主要讲述:刑法基本原则的概念与特征、界定标准与范围，以及刑法基本原则的意义等。

一、刑法基本原则的概念和特征刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个具有全局性、根本性的问题。

刑法基本原则是指贯穿全部刑法规范、体现国家刑事立法与司法基本精神、指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。

刑法基本原则与社会主义法制原则、各个部门法共同原则之间存在有机联系：刑法基本原则是社会主义法制原则在刑法中的具体体现，是各个部门法共同准则在刑法中的特殊表现。

然而，刑法基本原则又具有不同于上述法制原则、共同准则的独特特征。

(一)刑法基本原则必须贯穿全部刑法规范始终，具有全局性和根本性刑事立法中，为解决定罪量刑问题，需要制定出不同的法律原则，刑事司法中也必须遵循。

刑法中存在许多原则，但并非任何原则都是刑法基本原则。

比如说，刑法典规定的自首与立功从宽处罚、累犯从重处罚、数罪并罚的原则等。

虽然都是刑法中不可或缺的原则，但不具有全局性、根本性意义，因而并不是刑法基本原则。

只有贯穿全部刑法规范始终，指导和制约刑事立法和刑事司法，具有全局性、根本性意义的刑法原则才能成为刑法基本原则。

(二)刑法基本原则必须是刑法制定、解释与适用都必须遵循的准则作为基本原则，必须得到普遍遵循。

解释与适用刑法必须遵循刑法基本原则，这是不言而喻的，但不要因为刑法基本原则由刑法本身规定，而认为它不制约刑法的规定。

实际上，立法者在制定刑法时也必须遵循刑法基本原则。

(三)刑法基本原则必须体现刑事法制的基本性质和基本精神刑法基本原则应当体现的刑事法制的内涵是：坚持法治，摒弃人治；坚持司法公正，反对徇私舞弊；坚持平等，反对特权。

一般认为，上述3个特征也是界定刑法基本原则的主要标准或界限。

二、刑法基本原则的界定标准和范围对于刑法基本原则究竟包括多大范围？因界定标准不同而有所不同。

例如，有“二原则说”、“三原则说”、“四原则说”、“五原则说”和“六原则说”等不同观点，其中，“三原则说”和“六原则说”是最主要的两种观点，以下就此二者进行介绍。

(一)“六原则说”及其界定标准根据上述3个特征的标准，1997年刑法典明确规定的罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则，无疑属于刑法的基本原则。

同时，罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚与教育相结合原则，尽管刑法典未予明文规定，但符合刑法基本原则的标准，因而也属于刑法的基本原则。

(二)“三原则说”及其界定标准有人认为，上述3个特征只是界定刑法基本原则的主要标准，而不是全部标准。

除此之外，还应包括其他的界定标准。

例如，过去，曾经有人认为，刑法基本原则“必须是刑法所特有的，而不是各个部门法所共有的”。

[1]据此标准，人人平等原则应当从“六原则”中去除，此谓“五原则说”。

后来，由于适用刑法人人平等原则被规定在1997年刑法典中，这种观点便发生了一些变化。

譬如，有人提出，刑法基本原则是“为刑法所特有的或为刑法对法制原则的重申”。

[2]这种观点实际上隐含了另一个观点，即刑法基本原则是由刑法明文规定的。

[3]增加这一标准后，刑法基本原则只有3个，即1997年刑法典明确规定的罪刑法定原则(第三条)、适用刑法人人平等原则(第四条)和罪责刑相适应原则(第五条)。

[4]此谓“三原则说”。

三、刑法基本原则的意义总体而言，刑法基本原则的意义在于，指导刑法立法、刑法解释和刑法实践，保证刑法任务的实现。

这是由它们作为贯穿于全部刑法规范和刑法适用中的地位所决定的。

刑法基本原则的指导意义具体体现在：(一)刑法基本原则对刑事立法的意义刑事立法中，必须遵照1997年刑法典确立和体现的刑法基本原则，而不得违背。

在宏观上，制定刑法典、刑法修正案、单行刑法和其他刑法规范以及刑法解释等，都必须以刑法基本原则为理论支点；在微观上，具体刑法规范或者条文的设置，都要遵守并体现刑法的基本原则。

(二)刑法基本原则对刑事司法的意义刑事司法中，理解、适用刑法规范和对刑法的司法解释等诸方面，都需要贯彻基本原则，强化法治意识和司法公正观念，反对特权思想和徇私舞弊。

总之，刑法基本原则既有利于惩罚犯罪，又有利于保护人民；既有利于维护法律的公正形象，又有利于推进刑事法治进程；既有利于实现刑法预防犯罪的目的，又有利于达到刑罚的最佳效果。

因此，它们必将完善中国的刑事立法、规范刑事司法，从而更好地为有中国特色的社会主义事业[1] 高铭暄：刑法学(高等学校法学试用教材)，法律出版社，1982，P.38。

[2] 苏惠渔：刑法学：修订本，中国政法大学出版社，1999，P.36。

[3] 对于刑法基本原则是否必须由刑法典作出规定，这涉及到刑法基本原则的立法体例问题。

日本、挪威、瑞典等国将刑法基本原则规定于宪法中，刑法典不再重复规定；德国、荷兰、智利等国正好相反，将刑法基本原则专门规定在刑法典中，中国也属于这种情况；法国、意大利等国则在宪法和刑法典中同时规定刑法基本原则。

保驾护航。

第二节罪刑法定原则本节主要讲述：罪刑法定原则的含义和思想基础、基本要求、类型和内容、立法体现、司法适用等内容。

一、罪刑法定原则的含义和思想基础(一)罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则又称罪刑法定主义，对于该原则的基本含义，习惯从反面表述，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

”从正面来看，包括犯罪法定化和刑罚法定化。

刑法典第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”该规定正反结合，具有历史进步意义和显著特点。

罪刑法定的思想渊源，可以追溯到1215年英国大宪章第三十九条的规定：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。

17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。

最早阐明罪刑法定含义的是被誉为近代刑法之父的德国古典刑法学派的费尔巴哈(1775～1833)，他在1801年出版的刑法教科书中明确提出：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

”资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。

1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。

”该宣言后来成为1791法国第一部宪法的序言。

在此指导下，1810年法国刑法典第四条首次明确规定罪刑法定原则。

这是世界上最早在刑法典中规定罪刑法定原则的立法例。

此后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则，并被《世界人权宣言》等国际条约广泛确认。

目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国宪法或者刑法中最基本的、最重要的一项准则。

当然，由于法律文化传统等的差异，不同的国家特别是两大法系的国家在采纳这一原则时立法模式有所不同。

既有采用宪法化、法典化或者宪法化并且法典化的不同，也有两大法系的区别。

[5]罪刑法定原则的确立具有重大意义。

它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。

(二)罪刑法定原则的思想基础在法律沿革意义上，罪刑法定原则的思想渊源是三权分立思想和心理强制说。

现在一般主张，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义和尊重人权主义，或者说民主与自由。

一般预防与责任主义也能为此提供思想基础。

该具体论述参见张明楷教授的教材P43-45。

二、罪刑法定原则的基本要求、种类和内容(一)罪刑法定原则的基本要求1．罪刑法定化。

即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官自由擅断。

2．罪刑实定化。

即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应当作出实体性的规定。

3．罪刑明确化。

即刑法条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。

对于罪刑法定原则的基本要求，也可以简单地概括为犯罪法定化和刑罚法定化两个方面。

当然，对于二者的规定均应强调具体、明确和可操作性。

[4] 本章仅对刑法典规定的3个刑法基本原则进行讲授，其他原则由学生自学。

[5] 何秉松：刑法教科书(上卷)，中国法制出版社，2000，P.53～54。

23罪刑法定原则经历了从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变。

中国采用相对的罪刑法定原则，且有自己的特点。

(二)罪刑法定原则的种类和基本内容1．绝对的罪刑法定在它产生的早期，无论是在理论上还是在立法和实践中，都主张绝对的罪刑法定。

绝对的罪刑法定原则有4项基本内容或者称派生原则：刑法渊源上绝对排斥习惯法；刑法效力上绝对否定溯及力；刑法适用上绝对不准有罪类推和扩大解释；刑罚种类上绝对禁止不定期刑。

2．相对的罪刑法定目前，从世界各国的刑事立法和司法实践现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已经受到了严峻的挑战，代之而起的是相对罪刑法定原则。

相对罪刑法定原则也有4项基本内容或者称派生原则：渊源上有条件地容许习惯法作为制定法的补充；刑法效力上否定重法的溯及力，承认轻法的溯及力；刑法适用上有条件地允许类推适用和扩大解释；刑罚种类上采用相对的不定期刑(即相对确定的法定刑)。

但是，就特定的国家而言，在多大程度上采用相对的罪刑法定原则，又是不一样的，它受到各国法制传统、文化背景和政治、经济条件等诸多因素的影响。

例如，大陆法国家往往不承认习惯法渊源，而普通法国家则予以承认；注重人权的国家往往更主张轻法的溯及力，以体现“对被告人有利”的原则和精神。

中国采用的基本上是相对的罪刑法定原则，但其“相对性”也有自己的特点：在刑法渊源上只承认制定法，不承认判例法和习惯法；刑法效力上否定重法的溯及力，承认轻法的溯及力；刑法适用上禁止类推适用，允许扩大解释；刑罚种类上采用相对确定的法定刑。

三、罪刑法定原则的立法体现1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，并在第七十九条规定了有罪类推制度。