清末修律的再认识_3

第三章对清末修律的再认识一、关于清末修律的真正动因关于清末修律的真正动因其实远不如有些学者所说的那样单纯表面化，法律的改革运动本身在不同时代不同内容上都可以找出它们之间的内在联系，修律只是这一系列制度改革尝试中的一环，他绝对不是简单回应外界挑战的结果。

早在明清时期商品经济和货币经济的发展、土地交易和土地流转的频繁、人口与资源之间的紧张，都促使制度供给不足矛盾加大，修律要求日益强烈。

针对过去把修律的根本原因完全归于“外在的、回应列强允诺收回治外法权”观点，笔者认为修律的最根本原因应该是：社会政治、经济发展的内在动力、民族资产阶级的经济力量的发展与法律的矛盾及其冲突。

（一）工业、城市、贸易、交通等的发展使得原有的法律供给产生紧张，新生事物的层出不穷使原有法律跟不上时代发展的步伐1、新兴工业的发展推动城市的发展，产生诸多社会问题急待解决（1）口岸贸易出现从十九世纪四十年代开始，随着外国资本主义势力开始逐渐侵入中国。

迫使原来闭关的中国开始对外开放。

城市之间的交流加强，城市也逐渐步入近代化的演变过程中，而近代工业的兴起成为城市近代化的一个最主要的标志。

17随着两次鸦片战争的失败，在中国这块古老的大地上出现了通商口岸这一崭新的事物。

列强在中国开辟口岸的目的，用他们的话来说，主要是“扩展商业”。

为此，口岸开埠以后，出现了大批的洋行、银行等新生事物，为了扩大贸易擅自在各口岸城市开设了各种工厂。

例如，上海开埠以后外商的设厂活动主要是集中在两个部门：一个是船舶修造工业，这是为了适应外商扩大轮船商品运输的需要而投资的；另外一个就是出口加工工业，这是为适应外商加速掠夺中国廉价的出口商品贸易服务的需要而投资的，其中尤以依托江南富饶的蚕丝资源而开设的各类缫丝厂为多。

18（2）口岸贸易刺激本国资本主义的兴起鸦片战争之前的中国经济，手工业比较发达。

但是受传统的自然经济的影响又受落后的交通运输工具的制约，许多后来成为口岸城市的城市经济不可能有突破性的发展。

口岸开埠之后，封闭性的地区经济受到极大的冲击。

口岸城市的商品经济结构也随之发生重大的变化，使得地方经济与世界市场联系起来，于是，口岸贸易的迅速增加刺激并促进了本地本国的资本近代工业的兴起。

城市工业发展起来之后，城市与外界的联系必然会随之扩大。

尤其象长江沿岸城市，以长江水道为依托，利用各口岸城市是货物集散中心的优越条件通过口岸城市之间建立的商品流通网络，埠际贸易明显增长，通过流通，就带动了各口岸城市工业的进一步兴起，促进了互动联系。

本国经济力量、资本主义因素也因此在埠际贸易中得到不断地发展。

（3）甲午战争之后，民族资本主义得到进一步的发展中日甲午战争后，帝国主义向中国增加资本输出，进一步扩大了中国的商品市场和劳动力市场。

《辛丑条约》订立后，中国完全沦为半封建半殖民地社会，清政府实际上已完全为帝国主义所控制。

它为了适应帝国主义的侵略，下了一系列命令，明确规定要保护帝国主义在华修筑铁路、开采矿产、兴办工厂、设立银行等特权，从而使帝国主义对中国的经济掠夺达到了疯狂的程度。

1901年到1911年，外国资本的投资额几乎为过去六十年的五倍，并出现许多华洋合股的工矿企业，这也间接地有利于民族资本主义工业的发展。

19同时，订立《马关条约》后的清政府，为了解决财政危机，需要增加税收，便放宽了民间设厂的限制。

于是，不仅有爱国人士“设厂自救”，以抵制洋商洋厂，更有许多商人、地主投资新式企业。

出现了一个兴办工业的浪潮。

从1895年到1900年的短短六年中，全国登记创办了厂矿企业共104家，资本总额为2302万元。

其中资本为10万元以上的为55家、占厂矿总数的52.9％，合计资本额为2129万元，占资本总额的92.4％。

20这表明了不仅商办企业发展得快，而且资本雄厚的大企业占了优势。

民族资产阶级的经济力量增长了，就要求有一个符合自己阶级利益的政权。

他们不仅要求政治上的改革，而且要求法律上的改革，如废除封建等级制度、主张法律面前平等，特别是要用法律来保护他们的生命财产，使他们的工矿企业不受内外各方面的干扰，从而得到迅速的发展。

2、原有封建法律制度很难适应日新月异的社会发展的需要鉴于各种新生事物的不断涌现，又正逢戊戌变法的失败，当时那拉氏和光绪在总结国内情况之后，下诏：“中国律例，自汉唐以来，代有增改。

我朝《大清律例》书，折衷至当，备极精详，惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善；况近来地利日兴，商务日广，如矿律，路律，商律等类，皆应妥议专条”因此，命令出使各国大臣，搜集各国法律，送回国内，以资参考“；同时令袁世凯、刘坤一、张之洞“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派。

开馆编纂”。

制定“切实平允，中外通行”的律例。

21清廷四月六日发布的谕旨，既是沈家本，伍廷芳的任命书，也是清王朝当时决定修订法律的宗旨．它声称：“现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍19《中国近代史稿》下册 940页20《中国近代史稿》下册 947页廷芳，将一切现行律例，按照交涉情状，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理，俟修定呈览，侯旨颁行”。

22这道谕旨和二月二日的瑜旨，都从“通商交涉”出发，提出修订法律问题，并要求所定法律，必须“中外通行”。

这一方面说明清王朝修订法律，一定程度上是为了适应帝匡主义的新的侵略需要；但我们也可以看出这在很大意义上说是本国情况所迫，社会发展所必然而至。

如若不进行修律，很多现行的法律就无法解释当前社会的一系列问题，也无法解决当前社会出现的一系列经济、贸易、民事等诸多矛盾。

（二）西学的传播及涉外讼案的增多是法律变革的外在推动力帝国主义势力的深入，中外交往的发展，西方资产阶级的思想文化包括政治法律学说，也大量传入中国。

如严复、梁启超等比较系统地把西方资产阶级的哲学、社会、政治、法律等学说介绍到中国来，宣传了资产阶级的进化论、民约论、天赋人权论、三权分立论，以及自由与平等的思想。

这在社会上发生了很大的影响，冲击了中国的伦理道德纲常名教和礼法不分、严刑峻罚的旧法律制度。

特别是日本因明治维新而富强、印度因守旧腐败而灭亡在中国青年的头脑里产生了强烈的反响。

于是要求改制、要求变法成为当时各阶层人民的共同口号。

因为中国民族工商业的发展，帝国主义经济势力的加强，不仅国内贸易不断发展，对外贸易也日见频繁。

在中国商民之间和中外商民之间，关于钱债，房屋、契约以及索欠、赔偿等民事案件大量发生。

尤其是华洋讼案，日益增多，外国人以我国的审判与他们不同多经常抱有歧视态度，而我国商人因不熟悉外国法制，往往怀疑偏袒外商，内心十分不满。

又由于帝国主义的侵略和清政府的屈从，在华洋诉讼案件中造成领事裁判权问题。

独立的国家应有独立的法权和治权得不到保证。

帝国主义国家在入侵之初，就借口中国法律残酷和审判不文明强行取得领事裁判权，使外国侨民不受中国法制管辖。

这种领事裁判权的规定，首先出现于《中英五口通商章程》第重3款。

接着，在《中美望厦条约》第2条款，作了更明确的规定。

后来，这种权限越来越大，不仅涉及外国人的民刑诉讼等案件，均归各国领事自行处理，就是逃匿外人住所的中国犯人，或受雇于外人的华民犯罪时，亦须先通知各国领事，征得其同意，方可拘捕。

而且，享受此权的国家也日益增加，竟达十五国之多。

它们从一般的领事裁判权，发展到建立领事法院。

这种领事法院，不仅建立于上海、天津，青岛等沿海地区，还开办到清朝的祖宗发祥地——沈阳。

日本在沈阳的领事法院，所用的诉讼法和实体法，完全是日本的法律，甚至在东北各地设有监狱与警察。

如此，外国人享受了为国际公法所不允许的特权，中国主权日削，后患无穷。

这种不合理的领事裁判权，早该废除。

但帝国主义国家却提出，中国要废除领事裁判权，必须修改法律，以适应帝国主义侵略的需要。

为此，在《辛丑条约》之后，清政府与各国重订的商约，如1902年的中英条约、1903年的中美条约、1903年的中日条约、1904年的中葡条约等，均有关于这方面的规定。

以中英条约第12款为例夕其规定说“中国深欲整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举多一俟查明中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权(即领事裁判权”。

因此，为了废除领事裁判权，也就不能不按照资本主义的法律模式来修改沿袭了二千多年的封建法律了。

（三）经济的发展、社会矛盾的尖锐化和社会的进步是修律的根本动因众所周知，生产力的发展推动了生产关系地不断变化并由此推动社会不断向前发展、进步。

同样生产关系不断更新反过来也促进了生产力的不断向前进步，这是历史发展的客观规律。

我们现在来研究清末的修律，就不能仅仅局限于一个狭窄的视角内看问题。

如同世界历史上任何一次革命一样，修律活动不可能也不会是某些人的一厢情愿，或者外界所强加的。

它有一个从量变到质变的过程。

我们不否认近代诸多不平等条约的签定、领事裁判权、会审制度关税权等的的丧失对清末法制的变化产生重大的影响。

但是我们也应该看到这样一个事实：任何一个国家或地区的生产关系、上层建筑、经济结构等的变化并不是一蹴而就的。

他总是有一个漫长的发展演变过程的。

早在鸦片战争之前，资本主义的萌芽就已经在中国这个古老大地上产生。

而清政府所实行的闭关锁国政策也并非真正的闭关锁国，他所禁止的仅仅是民间贸易和民间往来。

它所限制地也仅仅是本国国民的出海和对外贸易，但并不限制外国人在华的活动包括经济活动。

在鸦片战争之前的各种对外交流实际上还是普遍存在的，外国传教士在这一时期的各种在华活动就从没遭到过清政府的禁止，相反还出现了洋人利马窦受聘于清廷的现象。

鸦片战争之前长江三角洲一带的手工作坊的不断涌现，利用丰富的蚕丝资源开立的各缫丝企业的大量出现，珠江三角洲一带，许多不同国家的洋行的出现，正体现了有别于封建制度生产关系的新型经济现象。

这许多现象都说明了在中华大地上许多前所未有的东西都如小荷露尖般的不断涌现，在不断冲击着原有的生产关系的同时也给原有的法律制度提出了许多新的课题。

鸦片战争之后，随着帝国主义国家的入侵，原有地主阶级的封建经济开始逐渐瓦解，民族资本主义经济开始得到迅猛的发展，民族资产阶级队伍也不断壮大。

民族资产阶级的经济力量增长了，这就要求有一个符合自己阶级利益的法律制度来保障他们的各种权益，用法律来保护他们的生命财产，而这些在原有的法律文件中却都是空白。

原有的《大清律》等诸多法律制度已完全不能适应和满足当时的形势需要。

各种社会矛盾日益凸现。

社会有改革的需求，人民常行政带来了诸多不便。

社会要求进步、法制需求改革，这同样也并不是一两个事件所能引发促成的。

而是整个社会的一种自下而上的普遍要求。

（四）中国旧律的修改是近代政治经济发展的必然要求1、修律是包括守旧势力在内的所有希望中国强盛起来的人的共同愿望关于修律的思想，早在十九世纪中期就开始在一些思想家、政治家的头脑中反映出来。