法理学整理

一、法理学的产生条件：

（一）独立的法律规范体系的产生；（二）法学学科的分工；（三）法理学研究群体的出现

二、中国法理学的学术进展

1、法的本质理论

2、法治理论

3、人权理论

4、权利本位理论

5、法制现代化理论

6、法律移植论

7、本土资源论

8、法律多元论

9、法律职业理论10、法律方法论11、法律程序理论12、法律全球化理论

近几年理论热点：司法改革地方立法法治指数法律方法

发展过程中的突出问题

1、理论与现实脱节

2、对世界法理学的贡献小（西方法理学“殖民化”）

3、对人类知识总量的贡献小（其他学科“殖民化”）

三、法的特征

一、规范性（一）法是一种社会规范

（二）法调整关系行为（交互行为）

第一，法只能针对行为，而不能针对思想。

第二，法针对的是社会关系之中的行为。（关系行为、涉他行为或交互行为），而非纯粹个人意义上的个体行为（自涉行为）。

第三，法所针对的关系行为，不仅包括作为，而且也包括不作为。二、国家意志性

（一）法由国家制定或认可（二）法是国家意志的体现（三）国家强制力保证实施

三、普遍性

（一）对象的不特定性

（二）效力的反复适用性

（三）法的普遍性与法的公正性。法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。

（四）法的普遍性=法的绝对性、无限性（错）

四、以权利义务为内容

（一）设定权利、义务来调整社会关系是法特有的方式

（二）权利义务的利益导向性

五、程序性

法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。

如何实现对权力的限制：天、神权、权力、权利、社会舆论、程序

六、可诉性

指法律具有被任何人在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。

七、权威性

四、法的作用

一、规范作用，指法基于其规范性而对人的行为产生的影响

（一）指引作用

1、侧重对本人行为

2、确定指引——有选择的指引（义务——权利）

（二）评价作用：侧重对他人行为评价

（三）预测作用：侧重于人们相互间的行为及行为的后果

（四）教育作用：侧重于一般人的行为

（五）强制作用：侧重于违法、犯罪行为

二、社会作用（一）维护阶级统治

（二）履行社会公共事务（法对物质、精神、政治、生态文明的促进）

三、法的作用的局限性

（一）受社会发展（条件、环境）制约

（二）只是众多社会规范之一、受到其他社会规范制约

（三）调整范围和深度有限

（四）法自身条件制约：语言的精确性、保守性、限制性

（五）运作成本大

（六）依赖于高素质的法律职业群体

五、法的价值

法价值的含义

（一）目的价值

指法律在制定和实施过程中促进、保护的目标，如秩序、自由、平等、正义、效率等。（二）形式价值

它是指法本身具有哪些品质，即法律不仅是实现一定目标的手段，同时它本身也有自身的特性。如普遍性、明晰性、可行性等。

（三）评价标准

在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价。如生产力、人权标准等。

法的目的价值、形式价值之间不是各自独立存在、互不关联的，而是相互依存、不可分离的。

法的目的价值集中地体现着法律制度的基本使命。法的形式价值对实现法的目的价值而言，也具有重要性。如果一个法律制度不具备形式上的优良品质，它就不是良法，即使它追求良好的社会目的，也容易归于虚幻。

六、法律原则的功能和适用条件

（1）指导功能裁判功能弥补法律漏洞评价功能认定法律事实的功能

（2）法律原则直接适用的条件

1、顺序限制：穷尽法律规则

2、目的限制：实现个案正义（产生极端不可容忍的不正义裁判结果）

3、说理限制：提出理由

七、两大法系区别：

判例地位：法国行政法判例制度

制定法编撰观念：美国的成文宪法

司法诉讼制度：

诉讼制度上的演绎——归纳；

诉讼模式上的纠问式——对抗式（法官的介入）；

法官造法功能的无——有；

陪审团的无——有。

法学教育：经院式——学徒式

另：两大法系的区别

英美法系又称普通法法系、判例法法系、不成文法系、海洋法系。大陆法系又称民法

法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法法系

法律渊源不同：大陆法系国家中，正式的法的渊源主要是制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源。

法律的分类不同：大陆法系国家法的基本分类是公法和私法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和横平法。

法典的编撰不同：大陆法系国家基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要四判例法的规范化。

诉讼程序和判决程式不同：大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色。

一般来说，大陆法系倾向于理性主义，而普通法法系则倾向于经验主义。进入20世纪后，两大法系之间的差异已经逐渐输小，融合也正在发生，但传统不同，差异还将长期存在。

八、（一）权利的代表性学说

1、资格说

2、主张说

3、利益说

4、规范说

5、可能说

6、选择说

7、自由说

8、法力说

（二）怎么理解权利义务是法学核心范畴

首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。

其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。

再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。

最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。

（三）权利本位特征

1、主体的平等性。不因性别、种族、宗教信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格，或在基本权利的分配上受歧视。

2、权利——权力角度。

3、权利——义务角度。

4、权利主体在行使权利时，只受法律所规定的限制。

5、在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以（应当）作出权利推定，即推定公民有权利去作为或不作为。

6、权利、义务的一致性

权利本位==个人主义？？？

九、法律关系的含义和特征

（一）含义

指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

（二）特征

1、法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系。

法律规范是法律关系产生的前提（区别于道德、宗教等）。

法律关系是法律规范的实现形式。

法律关系是合法的关系？

2、法律关系是体现意志性的特种社会关系。

国家意志性

特定主体的意志

3、法律关系是法律关系主体之间的权利和义务关系。