关于债务人参加诉讼的地位确定问题发展与协调
什么是个人债务？什么是夫妻共同债务？举证责任如何分配
夫妻共同债务，是指夫妻双方合意举债或者其中一方为家庭日常生活需要所负的债务。
一方超出家庭日常生活需要所负债务且未用于夫妻共同生活、生产经营的，不属于夫妻共同债务。
夫妻债务在内的夫妻财产问题是《民法典》婚姻家庭编中的重要内容。
夫妻共同债务的认定，不仅与夫妻双方的财产权利息息相关，也影响到债权人利益和交易安全。
审理该类案件需严格依照夫妻共同债务的认定标准，合理分配举证责任，平衡保护各方当事人的合法权益。
为提高该类案件的审理质量与效率，现以典型案件为基础，对审理思路和裁判要点进行归纳和总结。
一、典型案例案例一：涉及债务真实性的认定张某与高某原系夫妻。
张某父母通过银行转账给张某75万元用于其婚内购买房产，转账汇款单的附言注明“支付购房款”，该房产登记在张某、高某名下。
后高某诉张某离婚并要求将该房产作为夫妻共同财产予以分割。
张某提供其与父母签订的借条一份，以证明借款75万元属于夫妻共同债务。
高某抗辩称借条形成于张某父母得知双方离婚诉讼后，当事人之间并不存在真实的借贷关系。
案例二：涉及债务是否用于共同生产经营的认定李某与周某原系夫妻。
A公司成立于夫妻关系存续期间。
李某系法定代表人并担任执行董事职务，工商登记的财务负责人及联络人均为周某。
婚姻存续期间，李某以企业经营需要资金周转为由向王某借款300万元，约定由A公司承担连带担保责任。
借款到期后，王某向法院起诉要求李某、周某、A公司承担还款责任。
周某抗辩称其系A公司普通员工，他人在A 公司注册成立过程中利用周某身份信息进行工商登记，该债务非夫妻共同债务。
案例三：涉及如何分配举证责任邵某与钟某原系夫妻。
邵某向吕某借款15万元用于支付父亲重病医疗费用，吕某诉至法院要求邵某、钟某共同归还借款及逾期利息。
吕某认为，借款发生在邵某、钟某夫妻关系存续期间，邵某称其父亲身患重病需要大额医疗费，故应由邵某、钟某举证证明借款为个人债务，否则应认定为夫妻共同债务。
钟某则认为，邵某父亲未患重病，其医疗费用在家庭收入可负担的合理范围内，该借款应认定为邵某的个人债务。
外国破产企业在中国参加民事诉讼
外国破产企业在中国参加民事诉讼外国破产企业在中国参加民事诉讼如何确定诉讼主体——司法实践及趋势随着外商在华投资的快速发展及2021年金融风暴的影响，外国破产企业以诉讼方式，主动（作为原告起诉）或被动（作为被告或无独立请求权的第三人）处理其在华直接投资的案件开始出现并呈上升趋势。
此类案件中，起诉或应诉时首先要解决的就是外国破产企业如何确定其诉讼主体的问题，即，应该以破产企业本身还是破产管理人作为原告（或被告）？这里既涉及国际私法领域的涉外民事法律关系的法律适用，还涉及我国破产法及相关规定在跨境破产案件中的法律适用。
在目前法律规定不明确的前提下，这个问题解决起来看似简单，其实不然。
一、案件范围和法律规定外国宣告破产企业在中国出席民事诉讼，属民商事宣告破产研究的范畴。
民商事宣告破产，又称“国际宣告破产”（internationalbankruptcy）或“跨界宣告破产”（cross-borderinsolvency），就是指宣告破产案件中宣告破产人的财产坐落于两国或两国以上，其程序标的具备跨国性和越界性。
《中华人民共和国企业破产法》（“《破产法》”）第五条（1）规定了涉外破产案件的两种情形：第一种，关于我国的破产裁判在外国的执行效力；第二种，涉外破产企业的外国代表（2）在我国提起的承认其本国发生法律效力的裁判的申请（本文探讨的是后者）。
《中华人民共和国民事诉讼法》（3）（“《民事诉讼法》”）第二百六十六（4）、二百六十七条（5）分别对外国申请承认执行本国的判决、裁定和我国法院对外国判决、裁定的承认与执行进行了规定。
两者相比较而言，《破产法》在《民事诉讼法》第二百六十七条的基础上增加了“不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”的内容。
从国际私法的角度，外国宣告破产企业在中国出席民事诉讼，有关诉讼主体资格的判定就是民商事民事法律关系的法律适用于问题。
在《中华人民共和国民商事民事关系法律适用于法》（6）（“《民商事民事关系法律适用于法》”）施行颁布之前，我国有关民商事民事法律关系适用法律的冲突规范主要在最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（实施）》第一百八十四条（7）中规定，而《民商事民事关系法律适用于法》就是冲突规范的最为轻易、明晰的法律依据（8），该法施行颁布后，应适用于该法确认的冲突规范确认准据法。
天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)
天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）发文机关：天津市高级人民法院发布日期： 2014.10.27生效日期： 2014.10.27时效性：现行有效文号：津高法〔2014〕251号天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）津高法〔2014〕251号为正确审理保理合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，规范保理业务经营行为，促进保理业健康发展，服务和保障金融改革创新，防范应收账款融资风险，2014年10月27日高院召开2014年第27次审判委员会会议，专题研究关于保理合同纠纷案件审理中的若干问题。
经过认真讨论，与会委员对目前审理保理合同纠纷案件的一些问题达成一致意见。
现纪要如下：一、会议纪要的形成背景保理是以应收账款转让为前提的综合性金融服务。
近年来，随着购货商赊销付款逐渐成为主要结算方式，供货商对应收账款的管理和融资需求推动了国内贸易中保理业务的产生和发展。
2006年5月，国务院发布《关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》（国发〔2006〕20号），鼓励天津滨海新区在金融企业、金融业务、金融市场和金融开放等方面先行先试。
2009年10月，经国务院同意，国家发改委批复原则上同意商业保理企业在天津注册。
2012年6月，商务部下发《关于商业保理试点有关工作的通知》，同年10月又下发《关于商业保理试点实施方案的复函》，同意在天津滨海新区、上海浦东新区开展商业保理试点，设立商业保理公司，为企业提供贸易融资、销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等服务。
2012年12月，天津市发布《天津市商业保理业试点管理办法》，对商业保理公司的注册资金、从业人员及风险资本等各个方面做出了要求。
天津市作为商务部确定的第一批商业保理试点城市，保理业务得到快速发展。
与此同时，各类保理纠纷不断出现，诉讼至法院的保理合同纠纷案件数量呈不断上升趋势。
最高法院：债权人代位权诉讼观点集要
最高法院：债权人代位权诉讼观点集要第一部分债权人代位权案件管辖问题关于代位权诉讼案件的管辖问题，实践中并不统一，存由争议。
一、法院与仲裁，应该由谁管在最高法院〔2013〕民二他字第19号，答复如下：债权人提起的代位权诉讼与债务人、次债务人之间的合同纠纷属于不同的法律关系，债务人和次债务人之间事先订有仲裁条款的，债务人或次债务人有权依据仲裁条款就双方之间的合同争议申请仲裁，债权人并非该合同法律关系的一方当事人，无权对此提出异议。
审理代位权诉讼的人民法院可依照民事诉讼法的相关规定中止代位权诉讼。
待仲裁裁决发生法律效力后再恢复审理。
另（2014）沪二中民四(商)终字第S914号中，上海二中院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据相关司法解释的规定，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
这种抗辩既包括实体上的抗辩，也包括程序上的抗辩，如果债务人与次债务人于代位权诉讼前订有仲裁条款的，基于保护次债务人管辖利益的立场，代位权人应当受该仲裁条款的拘束。
本案债务人与次债务人签署的备忘录中有明确的仲裁条款，故人民法院对本案没有管辖权。
而在(2013)粤高法立民终字第500号中，高院认为，根据广农商银行花都支行起诉所依据的事实理由及诉讼请求，其并非基于涉案《中外合资“花都市花都水泥有限公司”合同书》的约定事项提起本案诉讼，而是根据上述生效判决确认其对花都工业总公司享有债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，提起本案债权人代位权之诉；且广农商银行花都支行并非上述合同的当事人，因此，本案不受涉案仲裁条款的约束。
根据(2019)粤民辖终207号，司法观点更明确些，债权人代位权是基于债权的保全权能而生成的一项法定权利，不是当事人因合同权利义务关系而直接产生的权利，因此，起诉的依据是法律规定并非合同，无须当事人间协议约定。
题问，债权人代位权之诉的法院管辖是否受当事人之间管辖约定的约束？在上海城开集团合肥置业有限公司、珠海华润银行股份有限公司债权人代位权纠纷中，二审(2018)最高法民辖终107号民事裁定书，法院认为，本院经审查认为，关于债权人代位权之诉的法院管辖是由司法解释规定的一种特殊地域管辖，其效力高于当事人间的约定。
新疆电大一体化《民事诉讼法学(01109)》题库
答案+我名字本次得分100分历史最高分100分返回课程目录随堂测试1总分：100 分单选题多选题判断题一、单选题（共1题，共20分）得分：20分1、民事诉讼是依靠（）来解决问题国家暴力机构警察法官国家强制力得分：20分本题分值：20分回答正确您的答案：正确答案：试题解析：二、多选题（共3题，共60分）得分：60分1、下列哪些是我国法律体系当中民事诉讼法的地位（）程序法基本法部门法实体法得分：20分本题分值：20分回答正确您的答案：正确答案：试题解析：2、民事诉讼与仲裁制度相比较，以下哪些是仲裁制度的特点（）仲裁制度具有更大的选择性仲裁争议范围更小仲裁实行一裁终局制仲裁的审理以不公开为原则，以公开为例外得分：20分本题分值：20分回答正确您的答案：正确答案：试题解析：3、民事诉讼法的效力指的是指民事诉讼法对什么（）、什么（），在什么（）和（）适用和发生作用，括号中应天入的内容为（）空间时间事人得分：20分本题分值：20分回答正确您的答案：正确答案：试题解析：三、判断题（共1题，共20分）得分：20分1、对于民事诉讼的判决，实行一审终审。
:对:错得分：20分本题分值：20分回答正确您的答案：正确答案：试题解析：单选题（共1题，共20分）多选题（共3题，共60分）判断题（共1题，共20分）正确部分正确错误主观题本次得分80分历史最高分80分返回课程目录随堂测试2总分：100 分单选题多选题判断题一、单选题（共1题，共20分）得分：20分1、民事诉讼法基本原则是贯穿整个民事诉讼法的（）根本性规则基础性规则根本性原则原则得分：20分本题分值：20分回答正确您的答案：二、多选题（共3题，共60分）得分：40分1、我国法定不公开的案件有（）国家秘密离婚案件个人隐私刑事案件得分：20分本题分值：20分回答正确您的答案：2、我国申请不公开的案件有（）国家秘密离婚案件商业秘密刑事案件得分：0分本题分值：20分回答错误您的答案：3、回避适用于下列人员（）审判人员书记员翻译人员鉴定人得分：20分本题分值：20分回答正确您的答案：三、判断题（共1题，共20分）得分：20分1、如果应该回避的人员没有回避，那么当事人可以申请撤销判决或者重新审理。
当前在破产案件审理过程中遇到的疑难问题及处理意见
随着我国经济体制改革的进一步深化，为全面建立我国现代企业制度，党的十五大明确提出鼓励兼并，规范破产，实施再就业工程的重大决策，在国家实施积极的优化资本结构政策，进行产业调整过程中，一批不符合社会主义市场经济规律要求的企业必然要退出市场，而按照现代企业制度的要求对现有的国有企业进行改制和规范，也有一些企业不能继续适应形势发展的要求，或因企业资源枯竭等客观因素必须关闭，这些企业中多数通过向人民法院申请破产来清理债权债务，退出市场。
笔者现在就破产案件的受理、审理中遇到许多难以解决的问题，谈以下几点看法。
一、在破产案件受理中遇到的问题（一）债权人申请债务人破产目前很难操作，其一，由于债务人不同意破产，对于破产清算所需的财务资料不予提供，对于破产清算工作不予配合，法院如强制其进行清算，就会引起职工的不满情绪，影响社会安定。
其二，债务人的主管部门不同意债务人破产，按照现行《破产法》清算组成员主要从债务人的主管部门和政府有关职能部门中指定，债务人的主管部门不派员参加清算组，清算组无法成立，破产清算工作难以进行。
因此，对债权人申请债务人破产案件的受理要谨慎，既要考虑依法办事，又要考虑社会的稳定，在作好债权人工作的前提下原则上不予受理。
必须受理的申请人必须预交案件受理费，并垫付清算费用。
还要及时向当地政府和企业主管部门通报情况，并向上级法院报告。
（二）中外合资、合作企业及联营企业的破产。
按照法律规定须中外合资、合作以及联营的双方的同意，并共同派员成立清算组进行清算。
有的中外合资、合作企业及联营企业的合资、合作、联营一方难以找到，或其不派员参加清算组。
上述企业申请破产的前置条件必须是经过清算，未进行清算的法院不予受理。
对于中外合资、合作企业一方难以找到，或其不派员参加清算的，可以依照相关法律和行政法规进行特别清算。
对于联营企业应当由联营双方先行协商解除或终止联营进行清算，双方达不成一致的应当先通过诉讼解除或终止联营进行清算。
2023秋季学期国开电大专科《民事诉讼法学》在线形考(形考任务1至5)试题及答案
C.报请乙市中级法院指定管辖 D.与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖 ［答案］D .两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告向两个以上的有管辖权的人民法院起诉的，下列哪种表述是正确的 ？（） A.由最先受理的人民法院管辖 B.由最先立案的人民法院管辖 C.由上级人民法院指定管辖 D.由双方协商确定管辖法院 ［答案］B .合同纠纷，当事人对合同履行地点.交货地点未做约定的，应当由什么地方的人民法院管辖？（）A.原告住所地 B.被告住所地 C.合同实际履行地 D.合同签订地
C.村办集体企业 D.甲、乙和村办集体企业 ［答案］D
6.甲有一块玉石，以100。元的价格与乙签订了买卖合同，但没有交付。丙听说甲有一块玉石要售出后,赶紧与 甲联系，愿意出2000元购买，甲将玉石卖给丙，并实际交付给丙。乙闻讯遂要求甲赔偿损失，甲不允，乙遂以甲为 被告诉之法院。法院该如何处理？（）
A.法院可以通知丙作为第三人参加诉讼
28.因海难救助费用提起的诉讼，有管辖权的人民法院是（）o A.救助地人民法院 B.海难发生地人民法院 C.被救助船舶最先到达地人民法院 D.船舶目的地人民法院 ［答案］AC 29.刘某于甲县搭乘宏达公司的轮船前往乙县，在途经丙县时发生交通事故，索赔未果，欲诉船主。已知刘某和 宏达公司的住所地分别位于丁县和戊县，该案有管辖权的法院包括（）o A.戊县人民法院 B.乙县人民法院 C.丙县人民法院 D.丁县人民法院 ［答案］AC 30.下列案件中，应由原告住所地人民法院管辖的是（）0 A.在外地上大学11个月且已迁户口至求学地的殷某，对其父提起索要学费诉讼
A.丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼 B.丙、丁等人推选代表人参加诉讼
C.诉讼代表人由法院指定 D.甲、乙作为诉讼代表人 ［答案］C
破产管理人制度的局限及完善
破产管理人制度的局限及完善刘文舒渊中国人民银行，北京100800)摘要:破产管理人在破产程序中承担着保障破产各方利害关系人合法利益的义务和职责。
我国破产管理人制度虽然在立法和司法实践中都有一些进展，但还存在不足和需要完善发展的地方。
本文从法律地位的确定、选任机制、报酬激励、监督机制等方面对破产管理人制度进行分析，并提出相应完善建议。
关键词：破产法;债权人;破产管理人中图分类号：F830.31 文献标识码:B文章编号：1674-0017-2016(12)-0006-04破产管理人工作涉及了破产过程中主要的具体事务以及对于债权人、债务人等各方当事人权益的平衡 和维护，破产的效率和效果也主要依赖于破产管理人的能力和作为。
我国破产法和司法解释中对破产管理人 的资格、职责和责任等内容进行了相关规定，并在相关案例中进行了法律法规的解读，但是仍存在着一些局 限和问题，对破产制度的执行效果会产生较为消极的影响。
_、破产管理人制度的局限(一）破产管理人法律地位不明确破产管理人是在破产程序中临时成立的主体，以管理人的名义进行民事行为，享有一定职权并承担相应 义务，在破产程序以外，可以从事一定的民事行为，代表债务人参加诉讼或者仲裁活动。
破产管理人的法律地 位在学界存在很大的分歧，目前在中国《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)中也并未予以明 确规定，在司法解释和司法实践中对于具体的情形进行了相应规定，具体事务所体现的角色性质和职能定位 也不同。
在英美法系中，根据美国破产法典的规定，破产管理人的法律地位适用信托关系中的受托人制度，并将 破产管理人称为“破产受托人”(trustee)，可以独立从事相关法律行为、承担法律责任。
大陆法系中，关于破产 管理人的地位有“破产代理说”、“债权人代理说”、“破产人和债权人共同代理说”、“破产财团代理说”、“职务 说”和“清算机构说”等不同的学说争论。
对应大陆法系对于破产管理人法律地位的学说之争，我国破产法学 界也持有多种观点，如“专门机构说”、“破产企业法定代表人说”、“清算法人机关说”、“双重地位说”、“债权人 代表说”等，但是并没有一个相对集中的主流观点。
国家开放大学学习网企业法务形考任务3答案
国家开放大学学习网《企业法务》形考任务3答案答案在文末1. 民事诉讼是以国家强制力为后盾的法定程序，其解决纠纷的过程具有（），法院作出的生效裁判，具有（）地确定当事人之间权利义务关系的效力。
（）A. 强制性，终局性B. 任意性，阶段性C. 强制性，阶段性D. 任意性，终局性2. 民事诉讼的整体流程开始于（）。
A. 法院的审理行为B. 法院受理案件C. 当事人的起诉行为D. 当事人接受判决结果3. 《民事诉讼法》规定了（）、调解原则、辩论原则、诚实信用原则、处分原则、支持起诉原则、民事检察监督原则等。
A. 平等原则B. 公平原则C. 绿色原则D. 安全原则4. 我国的民事法院分为四级法院，即（）、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，这四级法院均有权受理第一审民事案件。
A. 乡村法院B. 中心法院C. 基层人民法院D. 派出法院5. 法院受理案件后，即进入案件的（）。
我国法上的第一审审理程序，除包括第一审普通程序外，还包括简易程序和小额程序。
A. 首审审理程序B. 普通审理程序C. 第一审审理程序D. 特别审理程序6. 企业合规的管理原则包括坚持党的领导、（）、坚持权责清晰、坚持务实高效。
A. 坚持比例原则B. 坚持全面覆盖C. 坚持绿色环保D. 坚持安全正当7. 企业合规的内容主要由合规体系和（）两部分组成。
A. 专项合规B. 合规文化C. 合规道德D. 合规建设8. 大多数企业在开展生产经营活动的过程中比较重视市场风险、管理风险等一般风险，但更需要考虑生产经营活动中的（）。
B. 安全风险C. 合规风险D. 信息风险9. 《中央企业合规管理办法》第18条规定，中央企业应当针对反垄断、（）、生态环保、安全生产、劳动用工、税务管理、数据保护等重点领域，以及合规风险较高的业务，制定合规管理具体制度或者专项指南。
A. 反商业贿赂B. 反国际犯罪C. 反污染风险D. 反侵权10. 合规之“规”包括标准、法规、法则、原则、道德等在内的各种规范的总称，在此意义上，企业合规具有法律规则和（）的双重属性。
调解前置程序的适用及应注意问题发展与协调
公司诉讼理由是什么？调解前置程序的适用及应注意问题王银忠化干戈为玉帛最大限度地化解人民群众内部矛盾，让每一起案件都能以最小的成本取得最好的社会效果，争取让双方当事人在诉讼中得到双赢，实现案结事了，这应当是民事审判工作的最大追求。
也应当是广大民事法官办案的最高境界。
最高人民法院《关于简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)，为解决传统民事诉讼制度中的诉讼成本昂贵、诉讼拖延、诉讼程序复杂化等弊病提供了一剂良药。
该司法解释第十四条规定了六类案件在开庭审理时应当先行调解，即适用调解前置程序，从而把民事诉讼调解提到了一个更加重要的地位。
由于调解前置程序是一个新的规定，在操作过程还存在这样或那样的问题，笔者就如何理解和适用该条规定谈几点粗浅的看法。
一、调解前置程序的适用范围对于某类民事纠纷专门规定调解程序，最早出现在1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，该意见指出，人民法院审理离婚案件应当坚持查明事实，分清是非，进行调解，但没有规定应当先行调解。
《若干规定》在此基础上将人民法院应当进行调解的案件类型作了扩大，并规定此类案件在开庭审理时先行调解。
该司法解释第十四条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：㈠婚姻家庭纠纷和继承纠纷;㈡劳务合同纠纷;㈢道路交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;㈣宅基地和相邻关系纠纷;㈤合伙协议纠纷;㈥诉讼标的额较小的纠纷。
但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者没有调解必要的除外。
”二、如何理解《若干规定》第十四条《若干规定》将人民法院在开庭审理时应当先行调解的案件类型一一进行了列举，以便审判人员在具体操作时有章可循。
之所以将这些案件确定为调解前置案件，是根据其自身性质决定的，这些案件可归纳为以下几类：1、婚姻家庭纠纷和继承纠纷。
由于这类案件的当事人之间存在着特殊的身份，血缘关系，争议的内容不仅仅是法律上的权利义务关系，而且涉及更深层的情感，心理等复杂因素。
最高人民法院关于印发《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的通知
最高人民法院关于印发《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2020.07.15•【文号】法〔2020〕185号•【施行日期】2020.07.15•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】金融债券正文最高人民法院关于印发《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》的通知法〔2020〕185号各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：为正确审理因公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的发行和交易所引发的合同、侵权和破产民商事案件，统一法律适用，保护债券投资人的合法权益，促进债券市场健康发展，经商国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国证监会同意，最高人民法院制定了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》，现将会议纪要印发。
各级人民法院要通过多种形式组织学习培训，使审判人员尽快准确理解掌握纪要的相关内容，在案件审理中正确理解适用。
对于适用中存在的问题，请及时层报最高人民法院。
最高人民法院2020年7月15日全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要近年来，我国债券市场发展迅速，为服务实体经济发展和国家重点项目建设提供了有力的支持和保障。
债券市场在平稳、有序、健康发展的同时，也出现了少数债券发行人因经营不善、盲目扩张、违规担保等原因而不能按期还本付息，以及欺诈发行、虚假陈述等违法违规事件，严重损害了债券持有人和债券投资者的合法权益。
为正确审理因公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具的发行和交易所引发的合同、侵权和破产民商事案件，统一法律适用，最高人民法院于2019年12月24日在北京召开了全国法院审理债券纠纷相关案件座谈会，邀请全国人大常委会法制工作委员会、司法部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国证监会等单位有关负责同志参加会议，各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院以及新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院主管民商事审判工作的院领导、相关庭室的负责同志，沪、深证券交易所、中国银行间市场交易商协会等市场自律监管机构、市场中介机构的代表也参加了会议。
四川省凉山彝族自治州《综合知识》(工勤技能类岗位)事业单位招聘考试国考真题
四川省凉山彝族自治州《综合知识》（工勤技能类岗位）事业招聘考试（说明：本题库收集历年及近期考试真题，全方面的整理归纳备考公考之用。
）一、单选题1. 无产阶级革命取得胜利的根本保证是（）。
2. 我国重要的铅锌矿基地中不包括（）。
3. 在市场各主体组成的统一体中（）是最重要的市场主体。
A、政府B、居民C、企业D、学校【参考答案】C4. 劳动者订立劳动合同时的法定最低年龄为（）。
A、14 周岁B、16 周岁C、18 周岁D、20 周岁【参考答案】B5. 地方政府规章可以设定以下哪种行政处罚（）。
A、限制人身自由的人身罚B、暂扣或者吊销许可证C、警告D、没收违法所得【参考答案】C6. 以行政部门的身份向权力部门提出建议的议案，是指下列哪一种类的议案？（）A、任免性议案B、立法性议案C、重大事项的决策性议案D、建议性议案【参考答案】D7. 报告的主要特点包括下列哪些？（）A、沟通性、双向性、陈述性B、单向性、提示性、陈述性C、单向性、陈述性、沟通性D、全面性、双向性、沟通性【参考答案】C8. 部门劳动生产率提高，同一社会必要劳动时间创造的价值的数量（）。
A、增加B、减少C、不变D、增减不变【参考答案】C9. 我国《行政处罚法》规定行政机关在调查或进行检査时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。
这体现了行政处罚程序中的（）。
A、调查制度B、告知制度C、表明身份制度D、说明理由制度【参考答案】C10. 关于法的编纂，正确的说法是（）。
A、法的编纂只能由有权立法的机关进行B、法的编纂不能改变现行法律的内容C、法的编纂不是一种立法活动D、法的编纂就是对各种规范性法律文件进行系统编排【参考答案】A11. 下列何种情形下，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可?（）A、犯罪嫌疑人甲，犯盗窃罪B、犯罪嫌疑人乙，犯合同诈骗罪C、犯罪嫌疑人丙，犯间谍罪D、犯罪嫌疑人丁，犯侵犯商业秘密罪【参考答案】C12. 债务人向债权人的代理人表示同意履行拖欠的债务，这在法律上将引起（）。
上海市第一中级人民法院实务纪要——商事审判干货
上海市第一中级人民法院实务纪要——商事审判干货文章属性•【公布机关】上海市第一中级人民法院,上海市第一中级人民法院,上海市第一中级人民法院•【公布日期】2021.12.09•【分类】会议纪要正文商事审判干货12月9日下午，上海一中院辖区2021年下半年商事审判业务指导与交流片会在金山法院召开。
本次片会由上海一中院主办，金山法院承办，会议聚焦共性法律问题，着重围绕复杂法律适用问题、类案裁判方法、新类型及疑难案件三个方面展开。
上海一中院党组成员、副院长汤黎明，金山法院党组书记、院长鲍慧民，上海一中院和辖区法院商事条线相关负责同志等参加会议，会议由上海一中院商事审判庭庞闻淙庭长主持。
在各辖区法院设分会场，各院商事条线干警通过视频连线及上海法院APP直播的方式同步参会。
金山法院鲍慧民院长致欢迎辞，对各参会法院的到来表示热烈欢迎，对上海一中院及兄弟法院长期以来的关心和支持表示衷心感谢。
他介绍了金山区在上海南北转型的重要地位，提出金山商事审判狠抓执法办案这一主责主业，着力推进法治化营商环境建设，为“两区一堡”战略定位实施和金山区高质量发展保驾护航。
鲍院长指出，当前商事审判任务繁重，疑难问题较多，此次辖区片会的召开有助于对新问题、新情况的研究和法律适用的统一；有助于金山商事审判优化工作机制，推动各项工作迈上新台阶。
最后，他预祝此次会议取得圆满成功。
目录01 商事审判法律适用问题解读02 类案裁判方法解读03 辖区法院审判实务疑难问题解答04 领导总结讲话PART 01商事审判法律适用问题解读1.股东已缴纳出资金额认定问题金山法院商事审判庭唐旭田法官通过分析典型案例，着重解读了对被告股东已缴纳出资金额的抗辩主张应如何审查，股东货币注资行为、股东主张债权抵销出资的审查及股东出资义务与股权转让、公司解散清算之间的关系三个问题。
对于股东注资行为，唐法官的审查建议是：1.证据方面，可审查注资行为经股东会决议确认、进行验资、工商变更登记；会计账簿中计入“贷方科目-实收资本”；生效裁判认定股东应出资且已执行到位金额应认定并扣除。
贵州省六盘水市第七中学2024_2025学年高一历史上学期期末考试试题
贵州省六盘水市第七中学2024-2025学年高一历史上学期期末考试试题第I卷一、单项选择题（每小题2分，共48分）1.学者许倬云指出：“周代是中国第一次百分之一百确定同姓不通婚，要和外姓结婚。
……这个方法，使得其他国家的领袖都变成周人的亲属：女婿，或者外甥，姐夫、妹夫，或者内兄、内弟，舅舅，阿姨。
”这表明周代的政治特点之一是A.按血缘宗族安排权力B.神权与王权紧密结合C.规范大宗和小宗关系D.以姻亲关系维系统治2.国学大师钱穆认为，中国古代史“前一段落为秦以前的封建政治，后一段落为秦以后之郡县政治”。
以下对这两大“政治”的理解，正确的是A.都是地方制度，加强了中心集权B.前者是贵族政治，后者是官僚政治C.都以血缘为纽带，实现了权力的高度集中D.都顺应了历史潮流，维护了封建统治3.唐太宗在贞观年间常以品位较低的官员同三省长官共议国政，加以“参知政事”“参加朝政”“参议得失”等名号，执行相职。
以后又出现“同中书门下三品（同中书门下平章事）”等宰相名号。
唐太宗的这一做法A.造成了冗官冗费的局面B.利于削减权臣专权局面的出现C.表明三省制已名存实亡D.—定程度加强了中心集权统治4.明朝自宣德以来，中心机构相互倾轧.英宗登基后，太皇太后委政内阁，令高校士杨士奇等对题奏本章拟出处理看法，交皇帝裁定，明朝票拟走向制度化。
这主要反映了A.明英宗时期初设内阁B.内阁地位渐渐提高C.废丞相后政治腐败D.内阁成为法定的中心机构5.其次次鸦片斗争后，部分官员认为中外冲突的根源在于外国人的嗜利。
因此，可以全免关税，让列强放弃公使驻京、赔偿军费、长江通商等条款。
这表明，当时清政府部分官员A.缺乏近代国家主权意识B.华夷观念正在转变C.已具有国际法意识D.主见自由贸易以求自强6.辛亥革命10周年之际，梁启超撰文写道：辛亥革命有什么意义呢？简洁说--第一，觉得凡不是中国人都没有权来管中国人的事；其次，觉得凡是中国人都有权来管中国人的事.他主要确定辛亥革命A.确立了民主共和政体B.推翻了封建帝制C.增加了民族民办法识D.实现了民族独立7.福建学界曾致电北京政府：“青岛问题关系重大，凡我国民决不承认日本主见，均应誓死力争，以为外交后盾，曹陆章卖国证据确凿，请协电政府予重诛。
国开电大《民事诉讼法学》2-20章自测答案
国开电大《民事诉讼法学》2-20章自测答案题目如为随机抽题请用CTRL+F来搜索试题第二章当事人诉讼地位平等指的是（）。
正确答案是：诉讼权利的同一性和对等性A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决，该审判行为直接违反了哪一项原则或者制度？（）正确答案是：违反了辩论原则根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？（）正确答案是：法院适用特别程序，只能采用独任制关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？（）正确答案是：审判人员的不同意见均须写入笔录人民陪审员的回避，决定者是（）。
正确答案是：院长在甲公司诉乙公司的贷款纠纷诉讼中，甲公司的代理律师提出人民陪审员张某是乙公司的会计，需要回避，该申请由谁决定？（）正确答案是：院长决定关于回避，下列哪一说法是正确的？（）正确答案是：法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作关于回避，下列哪一说法是正确的？（）正确答案是：法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作现行《民事诉讼法》中的下列哪些规定，体现了诚实信用原则？（）正确答案是：《民事诉讼法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼．调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款．拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任,《民事诉讼法》第113条规定，被执行人与他人恶意串通，通过诉讼．仲裁．调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款．拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任,《民事诉讼法》第56条第3款规定，第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决．裁定．调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决．裁定．调解书的人民法院提起诉讼。
申请执行人代位析产诉讼相关问题
申请执行人代位析产诉讼相关问题问题的提出案例一: 原告杨某与第三人袁某原系朋友关系, 因袁某资金周转困难, 原告杨某借款23万元给袁某。
后因第三人袁某无力偿还,原告诉至法院,经法院确认并达成调解协议,第三人袁某承诺还款本金加利息共计25 万元。
到期未归还后, 原告杨某申请强制执行。
在执行过程中, 发现第三人袁某除了一套与母亲项某（即本案的被告）共有的房产外,没有其他的可执行财产, 故原告杨某向法院提起诉讼。
法院立案审核时案由定为债权人代位权纠纷。
案例二:第三人富某欠原告唐某50万元到期未归还,法院判决后,第三人届期未履行, 原告向法院申请强制执行。
执行过程中发现第三人可执行财产只有与被告瞿某共有的房产一份, 故原告唐某提起债权人代位权诉讼, 被告瞿某在答辩中主张房产为按份共有, 且自己年事已高,分割房产于己不利。
这两个案例有两个共同的地方: 第一, 被执行人（债务人）在诉讼中都被列为第三人;第二, 案件都定性为“债权人代位权诉讼”。
这样的做法是否合理呢?案件性质: 债权人代位权诉讼亦或申请执行人代位析产诉讼合同法第七十三条规定: 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的, 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权, 但该债权专属于债务人自身的除外。
这就是债权人代位权纠纷起诉的依据。
最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14 条第 3 款规定: 共有人提起析产诉讼或者申请执行人提起析产诉讼的, 人民法院应当准许, 诉讼期间中止对该财产的执行。
这是申请执行人代位析产诉讼提起的依据。
债权人代位权诉讼与申请执行人代位析产诉讼的区别。
所谓债权人代位权诉讼, 是指债权人为保全其债权的实现, 当债务人怠于行使其对次债务人的权利而危及债权人权利的实现时,债权人以自己的名义直接向次债务人提起的诉讼。
申请执行人代位析产诉讼是指人民法院民事执行程序中, 被执行人无其他财产可供执行却与他人有共有财产, 而被执行人及其他共有人拒绝析产以供被执行人履行债务的情形下, 申请执行人有权以自己的名义代被执行人之位向人民法院起诉, 请求共有人对共有财产进行析产。
任意诉讼担当的类型化分析下发展与协调
公司诉讼理由是什么？任意诉讼担当的类型化分析下(四)团体诉讼中的任意诉讼担当1.德国的团体诉讼团体诉讼(verbandsklage)是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利、义务，并可以独立作出处分的专门性制度。
传统的德国团体诉讼是以维护团体的共同权益或整体利益为本旨的停止侵害之诉或撤销之诉，有制止和预防保护的功能。
法院针对该团体的判决效力虽不能直接及于团体的每一个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。
[6](151)德国规定团体不作为之诉制度的法律主要有《反不正当竞争法》、《不作为之诉法》、《反限制竞争法》、《实用新型法》以及《商标法》等。
传统的团体诉讼并不需要权利人的授权，而是基于法律的明文规定而享有片面的诉讼实施权，并且团体的诉讼实施权和其成员的诉讼实施权属于竞合的诉讼实施权，彼此并不相互排斥，因而，团体诉讼并不会对个人的诉权造成侵蚀。
然而，在消费者保护法和不正当竞争法领域里，广泛地存在着扩散性利益的损害。
受害人由于损失不大而缺乏进行诉讼的动力，而传统的团体诉讼模式也不允许团体提起积极给付之诉。
这严重的限制了公益诉讼的发展，因而近些年来，德国立法者一方面通过示范性诉讼来弥补传统团体诉讼之不足;另一方面改革团体诉讼制度，有限制地许可公益团体接受受害成员的授权而提起积极索赔之诉。
2004年8月8日，德国立法者在《反不正当竞争法》中，引进了利润穷尽之团体诉讼(skimming-off action)，但是败诉风险由团体独立承担，而胜诉所获得的利润则归国家所有，因该制度缺乏激励机制而倍受德国学者批评。
此外，立法者为避免被告重复赔偿而规定，如果被告在团体诉讼中吐出所有利润之后被法院判处赔偿消费者个人损失的话，那么，被告可以要求返还该赔偿金，这一机制导致了繁重的行政负担，也增加了法律的不确定性。
[7]在德国的利润穷尽之团体诉讼里，团体的诉讼实施权和私人的诉讼实施权之间存在着主辅关系，也就是说私人受害人享有独立的诉讼实施权，而团体享有补充性的诉讼实施权。
2022-2023年法律职业资格之法律职业客观题二通关题库(附带答案)
2022-2023年法律职业资格之法律职业客观题二通关题库(附带答案)单选题（共60题）1、下列有关用人单位分支机构签订劳动合同的说法错误的有:（ )A.用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同B.用人单位设立的分支机构,依法取得登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同C.用人单位设立的分支机构/未依法取得营业执照的，可以用人单位的名义与劳动者订立劳动合同D.用人单位设立的分支机构，未依法取得登记证书的，不得与劳动者订立劳动合同【答案】 D2、李某在离婚后，带着幼女李甲生活，后李某娶陈某，陈某本有一个儿子陈乙，甲乙成年以后，自愿提出结婚，则：()A.可以结婚，因为我国实行婚姻自由的婚姻制度B.不可以结婚C.由婚姻登记部门决定D.不属于三代以内旁系血亲的，可以结婚【答案】 D3、关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？A.一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准B.一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人C.未成年人均不具有诉讼行为能力D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉【答案】 B4、甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。
后丙未履行协议。
同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。
9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。
12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。
下列哪一表述是正确的？A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋B.2012年8月，甲、乙按份共有房屋C.2012年9月，丁为房屋所有人D.2012年12月，戊为房屋所有人【答案】 C5、甲有一玉石，委托乙出售50万，丙丁均乐意购买，丙出价60万，丁出价40万。
乙准备跟丙达成协议时，丁找到乙，协商35万购买该玉石，其余5万作为乙的好处费，乙答应后告知甲该玉石最近市场价波动较大，且未来有贬值的可能，甲信以为真，遂以35万出售该玉石。
破产管理人制度
破产管理人制度破产管理人的法律地位及资质在破产程序中,破产财产的管理和处分是整个程序得以顺利进行的关键;应该由谁来负责对破产财产的管理和处分呢是法院、债权人还是破产人我们说,在管理和清算破产财产的过程中,既要维护债务人和债权人双方的利益,又要减轻法院的负担,就必须在法院、债权人和破产人之间寻找一个平衡点,这就是设立一个专门管理破产财产的机构,即破产管理人;不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓;例如,在美国破产法中存在“破产托管人”Bankruptcy trustee、“临时管财人”Interim Trustee 和“政府破产托管人”Official Receiver的概念和制度;英国破产法中存在“官方接管人”、受托人和清理人的概念和制度;法国商法典中的破产管理人制度则分为两种：一是司法管理人,二是受托清理人;德国新近颁布的支付不能法称为支付不能管理人;日本法称为破产管财人;我国台湾地区称其为“破产管理人”;这些差异是各国在对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因,同时也反映了不同国家和地区的破产法在立法模式、破产管理人的法律地位以及作用等问题上的不同见解;但是尽管各国的称谓不同但就其在破产程序中负担的“管理破产财产、处理破产事务”的基本职责是相同的,因此我们在研究这个专题时用“破产管理人”这个称谓;管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度,其产生与发展与市场经济密切相关;破产管理人的设立是进行破产程序的必然要求,破产程序能否公正、高效、顺利地进行与破产管理人有着密切的联系;可以说,整个破产程序是以破产管理人为中心而推进的,破产管理人在整个程序中起着至关重要的作用;对于我国这样一个初步建立市场经济体制的发展中国家来说,如何建立和完善管理人制度将会在理论和实践上有许多值得探索的问题;对于管理人制度的研究我们将从以下几个方面进行：破产管理人的法律地位、担任破产管理人的条件、破产管理人的资质要求、破产管理人的选任、破产产管理人的权利义务、破产管理人的职责和法律责任;我国的旧破产法中没有使用“破产管理人”这个称谓,而是采用了“清算组”这样一个概念;新法中规定了“破产管理人”;破产法第二十四条第一款、第二款中指出：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任;我们看到,新法依然保留了“清算组”这样的概念,我们认为虽然同名清算组,但相较于旧法中清算组由“人民法院,同级人民政府从企业上级主管部门,政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”,此处的清算组应是与我们05年修订的公司法中的“清算组”概念进行立法上的协调;公司法一百八十八条规定,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产;破产管理人的法律地位破产管理人的法律地位问题是破产管理人制度中的基本理论问题,因为在破产管理人法律地位问题上的不同观点往往决定了在破产管理人的选任、职责、报酬、责任等一系列问题上会有的相应的不同见解;关于破产管理人的法律地位学说理论细分起来有十几种之多;但是我们不想把这些学说一一介绍,因为我们认为有很多学说尽管名称不同,但实质却相同;我们在介绍和评析这些学说时,仅选取了其中有代表性的几种进行评述并最终提出我们自己的观点;在介绍这几种学说之前,我认为有必要给出我们的一个判断标准,即为什么说它好,为什么说它不好;我们这个判断标准主要在以下几个方面：1;是否符合破产法的价值取向;我们说,现代破产法的价值取向已基本趋于一致,主要存在以下几个一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益;二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷,提高经济运行效率;三是规范破产活动,惩治违法行为;2;在判断某种学说是否准确地界定了破产管理人的法律地位时,还要考虑该学说是否准确界定了破产管理人与债权人、破产人以及法院的关系;3;看该学说是否能够合理解释破产法中存在的法律问题;比如破产程序的法律性质、破产财产的归属、破产管理人的权利来源、破产管理人的撤销权等问题;4;是否准确反应了破产管理人的独立性、中立性于专业性的特点;对于有关破产管理人法律地位的争论,大陆法系的学者显然比英美法系的学者争论的更为激烈;在大陆法系中存在以下几种学说：第一,代理说;该说又分为破产代理说、破产债权人代理说、破产债务人说、以及破产人与破产债权人共同代理说;代理说认为破产程序在性质上属清偿程序,颇产管理人管理和处分破产财产是为了被代理的他人的利益；破产管理人在破产程序中引起的法律后果由被代理人承担;第二,职务说;职务说认为,破产管理人系基于法院之选人,独立地以自己之名以,对破产财团行使管理处分之职权并不代理任何人,系基于国家赋予之职务而为各种行为之人;职务说认为破产程序不是私人性质的清算程序,而是概括性的一般强制执行的程序,该程序由破产管理人以执行职务的名义进行;第三,财团代表说;该说主要侧重从以下两个角度进行说明：一是破产财产的性质,二是破产管理人的地位;对于前者,破产财团代表说认为基于破产宣告或者破产申请,破产财产脱离破产债务人,成立了不依附于任何其他破产法律关系主体而存在的法律关系主体破产财团；对于后者,破产财团代表说认为破产管理人是前述破产财团的法定代表人; 破产管理人担任破产财团代表人的主要职责就在于接管破产财团的财产,并以破产财团变现的价款清偿从破产人继承来的全部债务;相比较而言,英美法系则少有理论上的争议;美国联邦法破产法的第323条规定：破产受托人是财团的代表人,并以自己的名义起诉和应诉;其将信托观念引入破产法,以管理人trustee or assignee为受托人;这就是受托说,该说认为,破产债务人和破产管理之间是信托关系,破产债务人是信托人, 也有观点认为信托人为破产债权人,但我们认为破产法中的信托为法定信托,因此谁为信托人并无太大妨碍,破产管理人是受托人,破产债权人是受益人,破产管理人基于信托管理处分破产财产;对于前两种学说,实际上是互补的两种学说,其各自有其正当性,但同时也存在着重大的理论缺陷;如代理说中的破产管理人不是以自己的名义从事民事活动,其缺乏独立性的地位,无法解释很多法律上的问题;而职务说也没法从破产管理人的责任承担方面给予和合理的解释;因此我们看到的资料基本上都以摒弃了这两种学说,我们再次也不再赘述了;我们认为目前存在争议最大的主要是财团代表说与受托说之间的理论争议与取舍;我们在讨论是也出现了这样的困惑;因为美国法中明文规定了破产受托人是破产财团的代表人……一开始我们也没弄明白两者之间的差异,于是难以取舍;两者确实在很多主要方面有很大的相似性;有学者认为,破产财团代表说实质上就是英美法上的信托说的概括,即认为破产财团具有相对的独立性,破产管理人为破产财团的受托人,在破产人之外取得独立的地位,以破产财团的所有权人的名义管理、变价和分配破产财产;我们认为,破产财团代表说就是英美法的信托说在大陆法系体系下的翻版;两者都认为破产财产具有相对的独立性,独立存在的破产财产以清偿破产人的债务为目的,破产管理人是具有相对独立性的破产财产的管理者,破产管理人的主要任务是接管破产财团,并以之变现清偿变现破产债务;但两者的不同点在于,财团代表说认为破产管理人士破产财团的法定代表人或机关,而受托人则是信托财产的受托人;我们经过讨论,认为受托说能更好的体现破产管理人的法律地位,也能合理的解释破产法中诸多的理论与实践问题;我们没有采纳破产财团代表说的主要原因就在于该说没有全面说明破产管理人与破产债务人、破产债权人之间的关系;该说强调了破产管理人是以破产财产为内容的新法律主体即破产财团的地代表人,但却没有直接说明破产管理人和破产债务人之间的关系;根据破产法的一般规定,在破产程序中,破产人虽然丧失了对破产财产的管理处分权,但是仍然是破产财产法律上的所有人;根据该学说,以破产财产为基础成立了破产财团法人主体,破产财产在法律上隶属于破产财团法人,但是该学说并没有说明破产人在法律上是否是破产财团法人的出资人;该说也没有直接说明破产管理人与破产债权人、法院的关系,没有说明破产财团具有法人格的原因;我们认为应该引入信托制度来诠释破产管理人的法律关系;首先我们认为,采纳受托说有其法律基础,这可以通过破产管理人制度同我国现行信托法制度进行比较;一，破产财产与信托财产都具有独立地位;受托说认为,从破产宣告或受理破产申请时起,破产财产就独立于破产人的财产称为信托财产;此时,各方当事人之间复杂的法律关系都通过独立的破产财产联系了起来;破产财成为全部权利义务的归属点;我国信托法设立了“信托财产”专章,对信托财产的独立地位作出了规定;在信托有效设立以后,信托财产从委托人的自由财产中分离出来,成为一项独立运作的财产;信托说中信托财产的独立性的特殊理论恰好适应了破产财产独立性的要求,可以为破产财产的法律地位和破产管理人的法律地位学说所借用二，破产财产和信托财产的权能分配问题;在英美法系的信托法中,区分信托财产的普通法所有权和衡平法所有权,也就是法定所有权和受益所有权;正是英美法的这种双重所有权观念成就了破产财产信托说的理论;英美破产法认为,实际控制信托财产的受托人是信托财产的法定所有者；依法享有信托财产的实质利益的受益人是信托财产的实质所有者或者衡平法所有者;但是在大陆法系,单一所有权的观念根深蒂固,我国信托回避了这个问题,只规定了信托人、受托人和受益人相应的权利义务;在处理破产财产时我们也遇到了同样的问题;在破产程序中,破产债务人虽然仍是破产财产法律名义上的所有者,但是已经被剥夺了对破产财产的管理权和处分权;破产债权人作为一个整体虽然是破产财产最终意义上的权益享有者,但由于破产法基于概括公平清偿的目的,各个债权人没有单独对破产财产采取行动的权利;破产管理人虽然可以直接管理和处分破产财产,但除了可以获得劳务报酬以外,破产管理人对破产财产既没有法律上的权益,也不享有最终分配意义上的任何权益;在这一点上,破产财产同我国信托法中的信托财产一样处于十分微妙的法律地位;三，破产管理人和受托人;在信托说下,比较一致的看法是赋予破产管理人独立的地位,按照自己相对独立的意志管理破产财产;破产管理人在破产程序中的主要任务是根据法律规定以自己独立的意志接管破产财产并以之变现清偿破产债务;在信托法中,委托人将信托财产委托给受托人以后,委托人就丧失了对信托财产的直接控制权,受托人完全以自己的名义,依据自己的意志对信托财产进行管理和处分,既不需要借助于委托人的名义,听从于委托人的指示,也不需要借助于受益人的名义,听从于受益人的指示;受托人应当从谋求受益人利益最大化的角度实现特定的委托目的、法定的目的的角度管理处分信托财产;因此我们认为信托法中的信托人制度和破产管理人制度进行互通和借鉴;下面我们将介绍下我们采纳信托说的原因：一，受托说兼容了各学说的长处我们认为代理说在破产实践中最突出的优点是解决诉讼事项的确定和实体权利义务的承担问题;代理说认为,在针对破产财产的诉讼中,之所以以破产管理人为原告或被告,其原因就在于真正的诉讼当事人是破产债务人,而破产管理人则处于破产债务人的诉讼代理人地位;因此,在民事诉讼中确定地域管辖的法院、确定回避人员的范围、诉讼继受的原因等有关主观范围等问题,都应以破产债务人与相关人员的关系、破产人的具体情况而不是以破产管理人的上述情况为标准确定;我们认为,信托说也可以解决上述问题,虽然我们不能采用财产所有人的标准确定诉讼事项,但是可以以独立的破产财产为标准来考虑,从而达到与代理说一样的效果;正如我们刚提到的,职务说与代理说是互补的,因此它可以解决代理说所不能解决的一些问题;例如;破产人以证人身份参加诉讼的问题,破产管理人行使撤销权的问题,破产人请求的财团费用的问题等;举破产人请求财团费用的例子来说,破产程序中,破产人丧失了对破产财产的管理处分权,债权人尚未取得破产财产的分配利益,但是破产法却给与了破产人或破产债权人提出破产财产为支付的请求,这就难免使他们处于与破产管理人对立的地位;因此无论是债权人代理说还是债务人代理说都会遇到这种自己和自己对立的尴尬;而这正是职务说的优势所在,职务说可以以独立的、执行法律赋予其管理破产事务的职务角色出现;而信托说可以兼容职务说的优点,原因就在于破产委托既是依据破产法由破产人的信托而设定,同时又摆脱了破产人的束缚,破产财产成为具有独立地位的破产财团,破产管理人成为具有独立法律地位的破产管理人;在破产财团代表说中,破产财产整体人格化则形成破产财团,破产财产因此取得了相对独立的法律地位;破产管理人是这种人格化财产的代表机关;这种理论突破了以破产债务人或者以破产债权人为权利来源的学说基础;该学说不以特定的利害关系人背景,因此能够较好地说明破产管理人的权能,合理解释破产管理人的各种行为;有关破产财团代表说的缺陷前文已经提过,在此不再赘述;这里要提的是,为什么信托说可以弥补破产财团代表说的不足;破产财团代表说不能很好的解释破产管理人与破产债务人的关系;但是信托说认为,破产债务人和破产管理人之间是法定的信托关系; 受托人说是从破产管理人、破产债务人和破产债权人之间的关系角度出发阐释问题的;破产管理人作为受托人管理具有独立地位的信托财产,其接受信托的主要使命就是变现信托财产,并以之清偿破产债务;二，受托说对于一些法律问题的解释1．关于程序性质的界定;信托说既没有像职务说一样提出破产程序在性质上属于强制执行程序,也没有像代理说一样认为破产程序在本质上属于私法的清偿程序,而是还原了破产程序本来的目的;就是在法院的主持下,在破产管理人的具体操作下,以破产财产按照一定的规则清偿全体破产债权人;这样的界定有利于对实践中问题的解释;如破产人以证人身份参加诉讼的问题;根据信托说,破产管理人以独立的受托人身份参加诉讼,其参加诉讼所基于的财产责任独立的受托财产,该财产与破产人相分离,也与破产管理人和破产债权人相分离;因此破产人已经不在是破产管理人参加诉讼的当事人,从逻辑上当然可以以证人的身份参与诉讼;2．关于实体权利承受问题;在破产程序中,破产管理人以自己的名义,以他人的财产清偿了他人的债务,法律后果由他人承担;这怎么解释呢代理说倒是对此进行了很好的解释,却不尽完善;在受托人说中,破产人的责任财产全部信托给破产管理人,破产人的全部债务也全部转移到信托财产上,破产管理人作为受托人按照法定的信托目的行事,管理处分破产财产并以之清偿全部破产债务;破产管理人以自己的名义,以他人的财产,清偿他人的债务也就不难理解了;3．关于解释撤销权的问题;代理说和职务说都无法合理的解释破产管理人以自己名义行使本应由破产债权人行使的撤销权;而信托说则给与了合理的解释;破产管理人基于信托享有并行使撤销权;破产人的责任财产已经成为独立的信托财产,破产债权人在破产程序中不再向破产人追偿实现其债权,而是基于信托的独立的破产财产;做为受益人的破产债权人不得直接经营管理处分信托财产,不能直接行使撤销权;根据破产法和信托法的规定,受托人以维护破产财产的利益最大化为己任,对破产责任财产的不当处分予以撤销,显然应当由管理处分破产财产的受托人统一行使;4．对于破产管理人的选任问题;由观点指出,如果是法院指定破产管理人并不时按照破产人或破产债权人的意思委托破产管理人,就不存在所谓的信托关系;我们认为,这是由于对于信托法的认识不同而造成的;实际上,我国信托法,不仅承认依据委托人意思表示而认为设立的一定信托,也承认了依据法律的规定而设立的法定信托;破产信托是根据破产法确定的不同的破产管理人选人放任方式,兼顾了不同类型的信托;破产管理人的资质要求破产管理人的资格分为积极资格和消极资格;所谓积极资格是指什么人适合担任破产管理人,消极资格则是指什么人不能担任破产管理人;由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务,因此许多国家和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人,均要求具有专门知识和技能的人才能担任;台湾地区破产法第83条第1款规定：破产管理人从会计师或其他适于管理该破产财团的人中选任;在实务中大都由会计师或律师担任;德国新破产法第56条规定,破产管理人应由具有专业知识的自然人担任;在实践中,一般由大学教授、律师、会计师等专业人士担任;美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力人胜任之人,一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任;关于破产管理人的消极资格,各国破产法一般都规定得较为原则,要求与债务人和债权人有利益冲突的人不得为破产管理人;英国对破产管理人的资格要求最为严格;英国1986年破产法要求在各国破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员;不具备该法要求的积极资格和消极资格也做出了明确规定;消极条件是：首先必须是自然人；其次不是未经解除债务责任的破产人；不是曾经被法院判决宣告因患有精神病无处理自己事务的能力;积极条件是：要求参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可,目前这些团体或者是会计师协会或者是律师协会;我国企业破产法第二十四条规定：管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任;人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人;有下列情形之一的,不得担任管理人：一因故意犯罪受过刑事处罚；二曾被吊销相关专业执业证书；三与本案有利害关系；四人民法院认为不宜担任管理人的其他情形;个人担任管理人的,应当参加执业责任保险;破产管理人的选任：㈠选任方式1由法院选任由法院选任并制定破产管理人;一般多为大陆法系国家采用;如日本,法国,比利时等;法理基础：破产具有一般的强制执行的性质,法院作为国家的代表为保护私权而选任破产管理人,突出了法院在破产程序中的主导地位;2 由债权人会议选任破产宣告后,由债权人会议选任破产管理人,在破产宣告至破产管理人被选任出来前或债权人会议一直未选任出破产管理人两种情况下,由法院任命临时破产管理人负责清算事务;这一方式多为美国指的是正式破产托管人,加拿大,瑞士采用;法理基础：这一选任方式旨在贯彻债权人在破产程序中的自治精神,充分体现债权人的共同意志;3 由法院和债权人共同选任,也称“双轨制”在破产宣告时,由法院任命破产管理人,但在之后的第一次债权人会议上,债权人可以急性选出破产管理人以取代法院任命的破产管理人;这一做法主要被德国和。
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公司诉讼
理由
是什么？
关于债务人参加诉讼的地位确定问题
在代位权诉讼中，债权人作为原告，次债务人作为被告是毫无疑问的，但关键是债务人如果参加诉讼，其诉讼地位如何确定?债务人在代位权诉讼中，是居于原告地位，被告地位，还是第三人
一种观点认为，债务人应居于原告地位，理由是，在债权人提起的代位权诉讼中，债务人才是真正意义上的原告，他与次债务人之间存在债权，只不过是由于其他原因，由债权人代为他行使权利，而实体权利仍然归属于债务人，并且债务人与代位权诉讼的结果有着直接的利害关系，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
代位权的行使效力对债务人具有约束力。
因此，债务人是代位权诉讼中的共同原告。
第二种观点认为，债务人应居于共同被告地位，理由是，代位权诉讼成立的前提是债权人对债务人享有合法的债权，特别是对未经人民法院或仲裁机构审理确认的债权，其合法性需要在代位权诉讼中予以实质性审查。
因此，在代位权诉讼中，债务人参加诉讼的，应当给予债务人以被告的地位，允许他对债权人提出抗辩，对案件裁判结果提起上诉，这样有利于人民法院对债权人与债务人之间的
债权合法性进行实质审查和确认。
反之，如果不给予债务人被告身份，不赋予债务人抗辩权，实际上是剥夺了债务人的诉权，违背了民诉法基本原则。
第三种观点认为，债务人应处于第三人的地位。
理由是，债权人行使代位权时，起诉的是次债务人，其实体权利直接指向次债务人，而不是债务人。
债务人对债权人不承担实体义务。
债务人只是处于第三人的地位。
笔者同意第三种观点，在代位权诉讼中，债权人和债务人诉讼标的不是共同的，也不是同类的，二者之间并不具有共同的权利，债务人不应与债权人成为共同原告。
另外，债务人与次债务人之间存在债权债务关系，但他们对债权人并没有共同的权利义务，债务人不应是共同被告。
根据《合同法司法解释(一)》第十六条的规定，“债权人可将债务人列为第三人、法院也可以通知债务人作为第三人参加代位权诉讼”。
因此，代位权诉讼中的债务人的诉讼地位是第三人，应当允许债务人提出抗辩的权利，以维护债务人的合法权益。