区际遗嘱继承制度基本问题比较研究

区际遗嘱继承制度基本问题比较研究杜江涌摘　要：本文在对四法域遗嘱继承制度进行比较研究的基础上，总结其发展趋势，就我国遗嘱继承制度的完善提出自己的见解，以期为２１世纪《中国民法典・继承编》的制定提供有益的参考。

关键词：四法域；遗嘱继承制度；比较研究；立法建议中图分类号：ＤＦ５２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３－０１８６（２００５）０９－００７８－０６作者简介：杜江涌（１９７５－　），男，山西太谷人，西南政法大学民商法学院，讲师，博士生（重庆　４０００３１）。

重庆社会科学２００５年第９期（总第１２９期）Chongqing Social Sciences No.9,2005(Serial No.129)继承法律制度经历了从法定继承向遗嘱继承的漫长发展过程。

西人说“在《创世纪》里找不到真正的遗嘱继承的痕迹，不过表示家长有某种权利，在死亡时赐予他们的财产而已。

”人们往往习惯在自己死后，由法律来安排自己身前的财产。

而随着社会的发展，个人意识的觉醒，人们越来越强调个人意志，热衷于按自己的意愿来分配遗产，于是，遗嘱继承制度应运而生。

笔者认为，要充分发挥法律的规范、导向功能，法治建设进程就必须同社会过程本身紧密联系，即法律生活化。

对此，马林诺夫斯有一段精辟论述：“法是社会的有序性原则，它是社会中每个人的实际行为。

我服从法律不仅是因为我怕被监禁或罚款，而且是因为如果我不服从，我和其他人之间所建立的经济的、社会的、感情的和政治的交往的平衡就会被打破，其他人就会逐渐割断与我的交往，从而使我孤立，使我们所熟悉的生活不能继续下去。

”［１］（Ｐ５５）他山之石，可以攻玉。

基于此，笔者试就我国四法域遗嘱继承制度进行研究、探讨，以期抛砖引玉，对我国内地遗嘱继承制度的完善有所裨益。

一、遗嘱继承的有效条件“义务之负担，不必尽由义务人之意思，法律之任务，亦未必尽在保护个人之权利。

为使社会共同生活之增进，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。

是之谓社会本位之法制”。

［２］（Ｐ３７）遗嘱人处分自己身后财产的法律行为，对相关当事人的利益有重要的影响，因此，法律对遗嘱继承的有效条件设计了相应要求。

（一）立遗嘱能力比较两岸四地立遗嘱能力的有关规定，我们可以得出如下结论：第一，公民的遗嘱能力是一种特殊的行为能力，无行为能力即无遗嘱能力，完全行为能力人有遗嘱能力。

这是四法域立法的通例。

第二，对于行为能力受限制的未成年人和禁治产人是否有遗嘱能力问题，祖国大陆继承法采取遗嘱能力和民事行为能力完全一致的方式，规定１８周岁（成年年龄）以上的理智健全的完全行为能力人和１６周岁以上１８周岁以下的以自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人可以立遗嘱，限制行为能力人和无行为能力人所立遗嘱无效。

澳门民法和台湾民法则采取遗嘱能力和民事行为能力不一致的方式。

他们认为作为遗嘱能力，最主要的是判断能力或意思能力而不是行为能力。

因此，一定条件下的未成年人也可以立遗嘱。

（二）意思表示遗嘱权利是公民权利体系中具有独特功能和价值的一种权利。

［３］遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表本文系重庆市教委人文社科项目，项目编号：０５ＪＷＳＫ０２０；西南政法大学资助重点科研项目，项目编号：０５ＣＳＬ０１。

示。

原因在于：第一，设立遗嘱的行为是与特定身份相联系的单方法律行为，遗嘱只与某个个人的人身相联系并完全取决于他本人的意愿，不能由他人代理，也不以他人的意思表示为要。

第二，只有真实的意思表示才能代表人的意愿，才有利于保护遗嘱人自由处分其财产的合法权益，同时也有利于保护继承人的合法继承权。

基于此，两岸四地都要求遗嘱为当事人本人意愿的真实体现，以期达到当事人预期的法律效果。

（三）遗嘱方式遗嘱的方式是指遗嘱制作、设立的法定方式，这是遗嘱的形式要件。

遗嘱是否依法定的方式作出，直接关系到遗嘱内容是否发生法律效力，关系到遗嘱指定的继承人能否取得遗产。

比较两岸四地法律的规定，相同的规定有：１．公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱为遗嘱的主要形式；２．遗嘱方式中的见证人必须是与继承和受遗赠无关的完全民事行为能力人。

但也有以下几个方面的区别：１．就自书遗嘱而言：祖国大陆继承法第１７条对此做了规定，“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日。

”《遗嘱条例》则规定，遗嘱必须是书面形式，并按法律规定格式签署：遗嘱人在遗嘱末处签字，签字时须同时有两名以上见证人在场，并且每个见证人须在遗嘱人面前在遗嘱末端签字。

中国台湾民法规定，自书遗嘱无须有见证人，但遗嘱人须亲自书写遗嘱全文，记明年月日，并亲自签名，遗嘱如有增减涂改，遗嘱人应注明增减涂改的处所及字数，另行签名。

２．就公证遗嘱而言：祖国大陆公证遗嘱规定的立法精神与其他法域的规定基本一致。

不同之处有三：（１）制作公证遗嘱时，不要求有证人见证；（２）公证遗嘱的制作以书面为原则，口头为例外；（３）公证机关必须出具《遗嘱证明书》，并加盖公证机关的印章。

３．就口头遗嘱而言：祖国大陆继承法是将其作为一种特殊遗嘱看待的，但在使用条件上规定得十分原则。

中国台湾民法将口头遗嘱分为口授笔记与口授录音两种方式。

前者指由遗嘱人指定２人以上见证人，口授遗嘱意旨，由见证人中的一人将该遗嘱意旨据实作成笔记，并记明年月日，与其他见证人同行签名；后者是指由遗嘱人指定２人以上的见证人并口述遗嘱意旨及遗嘱人姓名，全部予以录音，将录音带当场密封，并记明年月日，然后由见证人全体在封缝处同行签名。

４．就密封遗嘱而言：四法域中中国澳门和中国台湾对此做了规定，其使用条件可归纳为以下几点。

［４］（Ｐ１０７７）（１）必须由遗嘱人在遗嘱上签名；（２）必须将遗嘱密封并在密封处签名；（３）必须在有２个以上的证人在场的情况下将密封后的遗嘱提交给公证人，并向公证人申明遗嘱系自己亲笔所写或由他人代写但经本人亲自审阅并签名；（４）公证人应将声明的内容记载于封纸之上或另行制作公证证书并在封条上与证人、遗嘱人一起签名，注明年月日。

二、遗嘱的撤销遗嘱是当事人意思自治的产物，作为意思自由的表现形式之一，立法允许遗嘱人随时撤销其所立的遗嘱。

但遗嘱是要式法律行为，故非依法定的方式，不发生遗嘱撤销的效力。

比较四法域遗嘱撤销制度有以下差异：１．概念上的区别。

祖国大陆法律适用遗嘱的变更和撤销两个概念，而其他法域只适用遗嘱的撤销一个概念。

遗嘱的变更和撤销两个概念，总的来说是一致的，并无实质性的差别。

所不同的是遗嘱的撤销是遗嘱人对于整个遗嘱的废弃、取消或以新的遗嘱去取代它。

而遗嘱的变更，是指遗嘱人对自己原来所立的遗嘱内容的部分改变。

２．效力恢复上的区别。

在中国香港的立法中，遗嘱一旦被撤销，即不能重新有效。

而其他法域则不然。

３．对于公证遗嘱的撤销，祖国大陆规定只能采取与定立公证遗嘱一样的程序；而在中国台湾的民法中，遗嘱人可以用任何一种遗嘱方式撤销任何一种前遗嘱。

４．在以默示的方式撤销遗嘱时，对于遗嘱人生前处分财产的行为是否产生撤销的后果，大陆立法未作出明文规定，其他法域则不然。

三、遗嘱执行人制度遗嘱的执行是实现遗嘱继承的重要步骤，不仅对确保遗嘱人意志的最终实现有决定性意义，而且对于保障遗嘱继承人及其利害关系人的利益也是必不可少的。

遗嘱由遗嘱执行人执行。

规定遗嘱执行人制度，是因为遗嘱人不可能执行遗嘱，而遗产继承人与遗嘱规定的内容有利害，加之继承人有可能是无行为能力人，规定与遗嘱没有利害关系的第三人来执行遗嘱，才有利于全面公正地执行遗嘱。

比较四法域的立法，不难看出关于遗嘱执行人制度有如下特点：第一，通过遗嘱的方式指定，是遗嘱执行人产生的主要方式。

第二，无论由哪种方式产生的遗嘱执行人都须具备一定的资格。

未成年人和禁治产人不能成为遗嘱执行人。

第三，除大陆继承法之外，其他三法域对遗嘱执行人的职责规定的总的立法精神是一致的，具体来说，主要包括以下几个方面：编制遗产清单并告之继承人；管理遗产并实施为执行上所必要的行为；为执行遗嘱的必要，可以独立为诉讼行为；继承人妨碍的排除。

四、特留份特留份，是指被继承人依遗嘱处分其遗产时，依法应当为法定继承人保留一定数量的遗产份额。

特留份制度是遗嘱继承中的一项重要制度，源于古代罗马法，其目的在于防止家长对遗嘱自由的滥用和家产的分散，确保家子享有的受抚养的权利。

近代各国继承法均承袭了罗马法的这一制度。

比较四法域的必要的遗产和特留份制度，其共同目的都在于对遗嘱绝对自由主义给予一定的限制。

使遗嘱自由限制在一定的范围内，从而保护被继承人的最近的法定继承人的利益。

另外，这种制度可以作到遗产分配上的公平合理，避免和减少被继承人在遗嘱处分时的偏爱、任性和推脱抚养最近的亲属的义务等弊端。

但其差异也是非常明显的，主要表现在以下几个方面：１．从适用范围上看，祖国大陆立法强调，享有必要遗产份额的法定继承人必须符合两个条件：一是没有劳动能力，二是没有生活来源。

而其他法域在确定特留份权利时，并不考虑权利人其本身的状况如何，这就使得我国法定继承人获得必要遗产份额的机会比其他法域下法定继承人获得特留份的机会少得多。

２．从确定的标准上看，祖国大陆继承法并没有规定必要的遗产份额的标准，而其他法域对于权利人的份额标准在立法上都是确定的。

３．从特留份的算定来看，依台湾民法典第１１７３条规定，从应继遗产中扣除遗产债务后算定。

依澳门民法典第２０００条，算定特留份时，应考虑在被继承人死亡之日其财产之价值、已赠与财产之价值、须归扣之开支及遗产所负之债务。

而祖国大陆《继承法》在这一问题上，则以被继承人死亡时遗留的总体遗产为基数。

也就是说，即使遗产不清偿债务，也应为享有必要遗产份额的人保留适当的遗产。

五、我国遗嘱继承制度之不足及其立法完善（一）就公民的遗嘱能力而言虽然我国民法通则没有设计法律意义上的禁治产制度，但对不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人做无行为能力或限制行为能力宣告，正好与西方民法中对精神丧失者，精神耗弱者作禁治产或准禁治产宣告制度一一对应。

我们欠缺的是对浪费、酗酒、吸毒等不良习惯者的禁治产的宣告制度。

笔者认为，不良生活习惯显然不是意思能力欠缺而是其它什么可导致限制行为能力的原因，因为，只要不是精神病或确实没有判断能力的未成年人，对浪费、吸毒、酗酒、赌博等行为的性质及后果几乎都有清醒认知。

实际上，不良习惯者是在明知行为性质及后果前提下，对其财产及生命健康的一种处分，但是这一处分却威胁到其家庭生计，危害了社会的公序良俗，是滥用了权利，加之其习惯性反复进行，故须从行为能力上加以限制，而范围，主要以直接受到威胁的财产为限。

可见，是主要出于对利害关系人的保护，以及是行为人主观负有过失，而不是意思能力上的问题，才适用禁治产，较之其它能力限制制度，这便带上了几分制裁的性质。

既然任何人，只要活着就有取得权力资格即可能性，那么，人的行为能力就不是唯一的使个人享有权利与承担义务的手段，基于此笔者认为，对于除精神病人以外的因特定的情况丧失或暂时丧失行为能力的成年人，其遗嘱能力也应给予相应的法律保护。