法律成长的精神向度(上)

人类自降生以来，经历了种种艰辛，饱尝了种种苦难。

人们首先必须应付自然的挑战，烈日的炙烤，冰雪的寒冷，饥饿的折磨，野兽的袭击，洪水的吞淹，地震的惊吓……其次，人们还必须解决人际纷争：小到争食相夺，争偶相斗，争利相拼；大至争权相戮，争地相战，争霸相逐……凡此种种，人类为之付出了沉重的代价。

如何避免动物界那样残酷的竞争和血腥的厮杀，一直成为困扰人类的难题。

在漫漫的历史长河中，在交往互动的实践中，在合作与冲突的交叠中，人类逐渐开始回味同室相煎的苦涩，反思同类相残的不幸，期望同舟共济的和平。

为了和平相处，有序生活，人类探索并尝试了各种治道，法治便是其中之一。

提及法治，首先遇到的一个难题是，如何理解和界定法治？尽管人们对法治的理解见仁见智，各执一端，但是有一点是确定的，即任何意义上的法治都以法律为核心要素，脱离法律，法治无从谈起。

因此，从描述法律入手来阐释法治便是顺理成章的。

当然，对法律的描述可取不同的视角，笔者不拟阐释法律的一般概念，不想描述法律的外在特征，不欲剖析法律的内在机理，而是从整体上考察法律的发展进路，追踪法律的历史步履，辨识法律的成长年轮。

我们虽然无法像目睹有机体生长那样观察社会的发展，但是社会在发展确是一个无法否认的事实。

社会发展的重要标志是，在物质之维，人类利用自然的能力不断增强，从而影响自然界的深度和广度日益拓展。

在体制之维，人际关系日趋复杂化，由此社会组织和结构日渐扩展。

在观念之维，人的主体意识逐渐扩张：从“本我”出发，人类将其母体即自然界作为认知的客体；从“自我”出发，个体将他人作为独立的认知对象；从“超我”出发，个体借助反思意识和超越的心智反观自身，“自我”连同对“自我”的反思也成了思维的对象。

人类社会的这种“拓展”、“扩展”和“扩张”的趋向表现为发展或演进，人们往往将其称之为“进步”。

当然，这种进步不是线性的、一维的，而是曲折的、多维的，其间充满了偶然性和不确定性，未来的终局更是难以预料。

从这个意义上讲，社会历史并无绝对的规律可循，而是一个自然和社会中各种因素交互作用的过程。

晚近的相关自然科学成果揭示，宇宙自生成以来，处于一个膨胀和延展的过程，“创世”大爆炸初始所产生的物质一直处于分化与聚合、自动与互动的过程，从而衍生了宇宙的万事万物。

在整体分布均匀的宇宙，某些局部呈现出不均匀；在物质维持自身形态的运动过程中，存在着各种变异。

（注：参见[英]约翰·格里宾：《大爆炸探究——量子物理与宇宙学》，卢炬甫译，上海科技教育出版社2000年版，第17、55、 56页。

）宇宙是社会得以孕育的母体和得以存续的场域；物质是人类得以生成的元素和得以存活的载体。

因此，人类演进的路径无疑会带有宇宙演化的“气质”，社会发展的形态也会含有物质运动的“基因”。

宇宙在空间的膨胀折射出它的时间延展；人类社会也呈现出一种空间“膨胀”和时间延展的态势。

这种时间的延展和不可逆性，使得人类产生了一种历时性的“过程感”。

由于这种“过程”的变化有迹可循，我们人类才能得以借助自己的记忆载体和反思能力梳理历史演进的脉络，分析历史事件的成因，借镜已往的经验，汲取先前的教训，并在此基础之上探寻未来的趋向。

一部法律史是人类社会历史的组成部分，它不止记录了人类法律演进的曲折历程，而且从一个侧面折射出历史上各个社会中经济的兴衰、政治的兴替和文化的兴亡；述说了强者的蛮横、弱者的屈辱；隐含着勇者的抗争、智者的才略。

回顾这部历史对于我们思考当下的法律问题和探寻未来的法律路径，也许会有某种启示。

然而，人类按族群而聚，分国家而治。

习俗因族群而异，法律依国家而别。

人类并无一部整齐划一的法律史，只有各个族群、国家独特的法律史，历史上的法律千姿百态，千差万别。

面对如此多姿多彩、纷繁复杂的法律样态，很难以有限的篇幅对于法律的历史发展进行宏观的描述和整体的言说。

然而，不同族群、国家的人们纵然在肤色、语言和生活方式上存有差异，但人之为人毕竟存有某些区别于其他生物的共性，因而人类学家、社会学家以及其他人文领域的学者能够对人进行跨人种、跨语言和跨文化的整体性研究。

表面上看，法律的变化杂象纷呈、杂沓参差、杂乱无章，但在各种零散的概念、零碎的事件以及零乱的现象的背后，在变革频繁、变动不居和变化多端的法律样态的深层，潜存着法律成长的基本线索，寓含着法律演进的主要路径，储存着法律生存的时代信息，体现着法律发展的精神底蕴。

因此，法学家能够对不同族群、国家的法律进行一般分析。

法律的范围很大，广义的法律不仅指涉作为制度的法律，而且包括作为观念形态的法律。

作为制度的法律包括形诸器物的法律设施、规范形态的法律规则以及运用这些设施和规则的法律人员。

作为观念形态的法律通常包括法律理论和法律意识。

法律理论多种多样，难以笼统描述，法律意识朦胧模糊，更难捕捉把握。

因此，本章的描述主要集中于历史上的法律制度，偶尔论及法律观念。

本文拟通过以下四条线索宏观描述人类法律的成长历程和演进路径：族群之法与世界之法；神灵之法与人世之法；情感之法与理性之法以及特权之法与平权之法。

通过这种描述，笔者试图梳理法律演进的历史线索，洞见法律背后隐含的精神意象，探求法律的历史发展趋向。

一、族群之法与世界之法进入现代社会以来，传统的血缘身份组织已经解体，家庭虽然以血缘关系为基础，但是其规模已经明显缩小，其社会的重要性也大为减弱。

与此相应，个人已经成为社会的基本组织单位，虽然存有各类社会组织，但是所有的组织几乎都是个人的集合，其中个人并未完全消融于组织之中，而是仍然保持一定的独立性，并可自由选择是否加入某一组织。

然而，在人类社会的早期阶段，氏族或部落是社会的基本组织单位，个人与家庭均消融于氏族或部落之中，完全没有独立的地位。

一个氏族或部落以血缘关系作为连接的纽带，以图腾崇拜作为认同的符号，在应对自然环境的实践中，在人际日常交往的互动中，逐渐形成了共同的语言、共同的信仰和共同的行为模式。

我们可把这三者统称作生活方式。

在氏族社会，社会组织的基本单位是群队、氏族或部落，可将它们统称之为族群。

氏族社会的族群内部不存在现代意义上的正式法律，秩序的维系主要诉诸以伦理为基础的习俗。

这些习俗包含着人们的情感与理性，融会着人们的经验与教训，承载着人们的价值信念与行为模式，并因口耳相传、世代相袭而得以延续。

习俗中含载着族群内部的基本行为规则，指示哪些行为被鼓励，哪些行为被抑制，哪些行为被允许，哪些行为被禁止。

人们对这些作为习俗的规则心照不宣、心知肚明、心领神会、心悦诚服。

伤风败俗的违禁者，要受到习俗的惩罚。

从功能上看，这些习俗便是族群内部的习惯法。

倘若以为这种习惯法柔弱乏力，那就大错特错了。

实际上，它们与特定族群的生活方式融为一体，坚不可摧，牢不可破。

如果说血缘关系是族群存续的基础，那么，习俗则是族群维系秩序的“祖传秘诀”，是其精神风貌的载体，文化认同的密码，对外克敌制胜的法宝。

族群将这些习俗奉为本族的“专利”，仅仅适用于族群内部成员。

在他们看来，外族人不配适用这套“正确”或“先进”的习俗。

在古希腊，除非订有互惠条约，否则法律不适用于外国人；在古罗马，早期的市民法也拒绝适用于外邦人。

这些做法都是先前族群排外意念的自然流露。

另一方面，人们往往将外族人的习俗视为“陋习”，视作“恶俗”，极尽排斥、攻击之能事。

在氏族社会，族群之法是一种封闭之法和排外之法，每一族群都各有一套作为习俗的法律和作为法律的习俗。

人类社会在后来的发展中，族群之法的壁垒逐渐被打破，排外倾向也有所减弱。

国家的产生破除了法律藩篱。

伴随生产工具的改进、种植作物技术和驯化动物能力的增强，人类由狩猎社会进入了农业社会。

定居的生活方式和劳动生产力的大幅度提高，使得族群的财富和人口数量空前增加，族群的规模迅速扩大。

在氏族内部，成员开始分化，个体意识趋于强化，阶级冲突不断激化，血缘关系逐渐弱化。

财产私有制的产生和氏族内部关系的复杂化，致使原有的氏族管理体制日渐失灵，简单的族群习惯法日益失效，氏族社会走向解体。

为了避免由此而使社会陷入失序与混乱，便需要一种维持秩序的新型组织和机制。

于是，国家在此背景之下应运而生。

国家通常包括许多氏族、部落。

在那里，统一领土的地域疆界取代了氏族社会的血缘“疆界”；超越族群的国家意识取代了狭隘的族群意识；国家专门机构制定或实施的官僚法取代了族群的习惯法；全国通行的属地法取代了仅仅约束族人的属人法。

我们看到，在古希腊的雅典，先是梭伦以财产多寡划分公民等级，破坏了氏族血缘关系的壁垒。

后来，克里斯提尼则彻底取消了四个部落，代之以10个选区，摧毁了氏族组织及其排外的习惯法，将所有氏族成员都置于雅典城邦国家的统一法律之下。

在古罗马，“王政”时期仍然是氏族社会阶段，但氏族组织已经逐渐开始联合，当时有300个氏族，每10个氏族组成胞族，10个胞族组成一个部落，共形成了3个部落。

针对氏族内部的财产私人化和由此带来的经济分化，第六王图里乌斯（tullius，约公元前578-前535在位）进行了重要改革，根据财产状况将人们划分为5个等级，并将原来按照血缘关系形成的3个部落，按照地域划分为4个部落，打乱了原来部落的血缘界限。

进入共和时期之后，罗马所有的氏族、部落都处于统一的国家权力之下，原来各成独立系统的氏族、部落法律让位于称作罗马市民法（ius civile）的统一法律。

后来，仅仅适用罗马公民的市民法又让位于适用于境内所有居民的万民法（ius gentium）。

在阿拉伯半岛，伊斯兰教国家产生前，各氏族、部落都奉行自己的习惯法。

穆罕默德通过他的宗教事业，将一盘散沙的各氏族、部落统一起来，并在此基础上创立了伊斯兰教国家。

此后，各阿拉伯部落的习惯法均让位于统一的伊斯兰法。

其他社会也经历了族群之法被国家之法不断统合、同化的过程。

有趣的是，无论是古希腊、罗马，还是古代伊斯兰教国家，由氏族社会向国家的重大转变，都是通过立法输入的改革实现的。

关于中国国家的起源，目前通说溯至夏朝，但是除了地下发掘出来的文物所提供的有限证据之外，迄今仍无足资可信史料证实夏朝的政治组织和典章制度的实际设置与运作情况，笔者难以对其法律进行评说。

但有一点似乎可以断定，如果中国的国家形成于夏朝，那么，原来作为部落联盟的三大集团即华夏集团、东夷集团和苗蛮集团各自封闭的习惯法肯定会受到国家权力的冲击，国家一定会将统一的法律适用于领土内的臣民，而不管他们原来属于哪个部落，也不管他们原来奉行的是何种习惯法，部落的属人法会让位于国家的属地法。

（注：有人认为在国家产生前，除了氏族模式之外，还存在一种实行一定程度集权制的酋邦《中国早期国家》，（chiefdom）模式，中国早期国家的形态如夏朝属于酋邦模式。

详见谢维扬：浙江人民出版社1996年版。

）当然，国家的产生并没有彻底消除族群之法，因为国家之法在某种程度上容忍并吸收了某些族群之法。