第三章,第2讲 宪政审查与宪法效力(二)
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例如美国《权利法案》 例如美国《权利法案》仅适用于联邦政府，结 合第一修正案：“国会不得……”。 合第一修正案：“国会不得……”。 欧洲共同体条约涉及几国文字，结构解释更有 帮助。
司法解释的方法：历史 司法解释的方法：
普通法遵循先例传统，条文的原始意义约 束后来者，强调探讨制宪者的原始意图。 1973年 德州堕胎案” 1868年的正当程序 1973年“德州堕胎案”：1868年的正当程序 条款是否允许堕胎？当时普遍禁止。
大陆模式：专门法院处理宪法问题。凯尔 森首创奥地利模式。
德国宪政法院
联邦德国采纳凯尔森模式：
地方基层法院，联邦最高法院。 宪政法院分为两个庭：司法审查涉及个人权利 等具体争议，宪政审查涉及机构和抽象争议。
司法独立的制度保障：
任期12年，不得连任，68岁退休。1960年开始 任期12年，不得连任，68岁退休。1960年开始 自行决定所有内部事务。 基本法第115g条：即使在战备状态下，联邦宪 基本法第115g条：即使在战备状态下，联邦宪 政法院的宪法地位和职能不得受到削弱。
司法审查的模式
审查主体：分散或集中 审查程序：事前或事后 审查范围：具体或抽象 诉讼主体：官员或平民
审查主体：分散或集中 审查主体：
英美模式：普通法院司法审查，任何法院 都可以处理宪法争议。
优点：对抗式意见，公开发表。 真理是在辩论和竞争中产生的，任何真理都是 临时性的。陪审团定理：多数比少数更可能正 确，但真理确实可能掌握在少数人手中。少数 意见为宪法和法律解释的嬗变提供了基础。
洛阳中院判决地方性法规违法， “与种子法相冲突的 条款自然无效” 条款自然无效” 。 省人大常委会向省高院和市人大常委会通报“ 省人大常委会向省高院和市人大常委会通报“严重违 法行为” 法行为”，“作出认真、严肃的处理”。 作出认真、严肃的处理” 中院党组撤消审判长和签发判决书的副庭长职务，免 去处理审判员资格。
问题：为什么中国不可能出现马伯里的过程和结 果，一直不能确立司法审查制度？ 中国文化崇尚权力，通过政治和行政控制解决一 切争端，而司法是弱者。
司法解释的方法：文字与结构 司法解释的方法：
文字解释：主要限于硬性的具体规定，遇 到弹性条款有困难，宪法比普通法律更困 难。 结构解释：通过上下文澄清文字的含义
审查程序：事前或事后 审查程序：
普通法院机制：事后审查，立法通过前争 议尚未“成熟” 议尚未“成熟”。 法国事前审查：在法律颁布后生效前由宪 政院决定合宪性，普通公民一般不能提出。
优点：提高法律的确定性，及时纠正法律的违 宪性； 缺点：限制时间，审查缺乏针对性。
审查范围：具体或抽象 审查范围：
法国事前审查：必然是抽象审查。 美国事后审查：宪法第三条要求“ 美国事后审查：宪法第三条要求“具体争 议”，联邦司法判决只能针对具体案件， 不能决定抽象争议。 德国事后审查：既可具体、亦可抽象。
司法审查与民主（ 司法审查与民主（续）
柔性宪法国家：司法审查和民主并不存在 实质性冲突。单一制国家修宪相对频繁。
法国3/5超多数修宪改变宪政院决定，究竟是修 法国3/5超多数修宪改变宪政院决定，究竟是修 改宪法还是修改立法？宪法失去了独特意义？ 德国基本法修正只需要议会两院2/3多数，50年 德国基本法修正只需要议会两院2/3多数，50年 内80多处修正，减轻宪政法院负担。永久性条 80多处修正，减轻宪政法院负担。永久性条 款？
宪政法院的正当性来自于道德权威及政府 对其判决的自愿服从，最终取决于人民的 宪政觉悟。
宪政的实质
宪政要求民主过程受制于法律控制，从而 决定了司法性质的机构有权力干预民主政 治。 具体表现是司法精英和大众政治的冲突， 或少数人权利与多数人利益之间的冲突。 关键不在于哪一个部门掌握最高权力，而 在于建立积极有效的对话机制，使不同权 力相互制衡。 对中国的启示：必须转变最高权力观念。
法国宪政院
“院”并非严格意义上的法院，开始具有政 治色彩，退休总统是当然成员，1962年后停 治色彩，退休总统是当然成员，1962年后停 止 司法职能：
审查总统和议会选举行为，对第16条紧急状态 审查总统和议会选举行为，对第16条紧急状态 权的必要性提出建议，决定议会权限； 审查法案的合宪性，议会程序规则和组织法必 须提交审查。
司法审查与民主
刚性宪法国家：司法审查制度使法院成为 实际上的最高立法者，负责更新宪法含义， 维持宪法的生命。
采用不同解释方法，达到不同的结论：文字和 历史较严格，结构和目的较宽松。
宪法先例不仅需要受到以后司法判例的认 同，更重要的是需要获得人民的认同。 比较新政时期经验和“校区隔离案” 比较新政时期经验和“校区隔离案”，并 非“成王败寇”，法院都发挥了应有的作 成王败寇” 用。
“活的宪法”？宪法含义随着时代变迁？历史 活的宪法” 主义学派认为不是法官的任务，法官不是修宪 者
历史主义解释的制度前提：信息自由和政 府公开。至少必须能找到议会辩论的详细 记录，不能依靠内部消息。
司法解释的方法：目的 司法解释的方法：
更为自由宽松的解释方法，允许法院根据 当代社会现实诠释宪法，焦点在于制宪者 在今天会怎么认为？宪法在“成长” 在今天会怎么认为？宪法在“成长”着。 1833年码头淤泥案： 1833年码头淤泥案：
中国司法审查模式
中国总体上和大陆法模式更相似，因而应 该采取集中审查模式，普通法院在人事上 不够独立。 必须
修改目前人大常委会解释、审查模式，完成制 定权和解释权相分离，满足法治的基本要求。 建立独立的司法性质的审查机构，至少负责日 常审查事务，在名义上对人大负责。
中国遭遇马伯里问题
洛阳玉米种子案（2003年）：适用种子法还是河 洛阳玉米种子案（2003年）：适用种子法还是河 南种子管理条例？
目的：联邦人民为约束联邦政府制定的基本规 则； 结构：特别针对各州的约束需明确说明； 历史证据：有必要建立联邦政府，但害怕它滥 用权力，因而通过《权利法案》 用权力，因而通过《权利法案》。
宪法解释的特殊性： 宪法解释的特殊性：
1803年马伯里诉麦迪逊：宪法是全体人民制 1803年马伯里诉麦迪逊：宪法是全体人民制 定的，不易经常修改，包含“永久性” 定的，不易经常修改，包含“永久性”原 则。 1819年 美国银行案”：宪法必须经受“ 1819年“美国银行案”：宪法必须经受“漫 长岁月的考验” 长岁月的考验”，因而联邦权力必须受到 宽泛解释，否则很快过时。 1816年 地产充公案” 1816年“地产充公案”：“宪法不可避免采 取广义文字” 取广义文字”员或平民 诉讼主体：
美国：原告和被告必须符合诉讼资格要求， 包括遭受实际损失。 德国：公民诉讼要求满足资格要求。 法国：原先限于“四巨头” 1974年后扩展 法国：原先限于“四巨头”，1974年后扩展 到60名议员；公民仍不能请求审查，但重要 60名议员；公民仍不能请求审查，但重要 立法一般都受到审查，且3/4受审查的立法 立法一般都受到审查，且3/4受审查的立法 条款被撤消。
司法解释的方法：历史 司法解释的方法：
普通法遵循先例传统，条文的原始意义约 束后来者，强调探讨制宪者的原始意图。 1973年 德州堕胎案” 1868年的正当程序 1973年“德州堕胎案”：1868年的正当程序 条款是否允许堕胎？当时普遍禁止。
大陆模式：专门法院处理宪法问题。凯尔 森首创奥地利模式。
德国宪政法院
联邦德国采纳凯尔森模式：
地方基层法院，联邦最高法院。 宪政法院分为两个庭：司法审查涉及个人权利 等具体争议，宪政审查涉及机构和抽象争议。
司法独立的制度保障：
任期12年，不得连任，68岁退休。1960年开始 任期12年，不得连任，68岁退休。1960年开始 自行决定所有内部事务。 基本法第115g条：即使在战备状态下，联邦宪 基本法第115g条：即使在战备状态下，联邦宪 政法院的宪法地位和职能不得受到削弱。
司法审查的模式
审查主体：分散或集中 审查程序：事前或事后 审查范围：具体或抽象 诉讼主体：官员或平民
审查主体：分散或集中 审查主体：
英美模式：普通法院司法审查，任何法院 都可以处理宪法争议。
优点：对抗式意见，公开发表。 真理是在辩论和竞争中产生的，任何真理都是 临时性的。陪审团定理：多数比少数更可能正 确，但真理确实可能掌握在少数人手中。少数 意见为宪法和法律解释的嬗变提供了基础。
洛阳中院判决地方性法规违法， “与种子法相冲突的 条款自然无效” 条款自然无效” 。 省人大常委会向省高院和市人大常委会通报“ 省人大常委会向省高院和市人大常委会通报“严重违 法行为” 法行为”，“作出认真、严肃的处理”。 作出认真、严肃的处理” 中院党组撤消审判长和签发判决书的副庭长职务，免 去处理审判员资格。
问题：为什么中国不可能出现马伯里的过程和结 果，一直不能确立司法审查制度？ 中国文化崇尚权力，通过政治和行政控制解决一 切争端，而司法是弱者。
司法解释的方法：文字与结构 司法解释的方法：
文字解释：主要限于硬性的具体规定，遇 到弹性条款有困难，宪法比普通法律更困 难。 结构解释：通过上下文澄清文字的含义
审查程序：事前或事后 审查程序：
普通法院机制：事后审查，立法通过前争 议尚未“成熟” 议尚未“成熟”。 法国事前审查：在法律颁布后生效前由宪 政院决定合宪性，普通公民一般不能提出。
优点：提高法律的确定性，及时纠正法律的违 宪性； 缺点：限制时间，审查缺乏针对性。
审查范围：具体或抽象 审查范围：
法国事前审查：必然是抽象审查。 美国事后审查：宪法第三条要求“ 美国事后审查：宪法第三条要求“具体争 议”，联邦司法判决只能针对具体案件， 不能决定抽象争议。 德国事后审查：既可具体、亦可抽象。
司法审查与民主（ 司法审查与民主（续）
柔性宪法国家：司法审查和民主并不存在 实质性冲突。单一制国家修宪相对频繁。
法国3/5超多数修宪改变宪政院决定，究竟是修 法国3/5超多数修宪改变宪政院决定，究竟是修 改宪法还是修改立法？宪法失去了独特意义？ 德国基本法修正只需要议会两院2/3多数，50年 德国基本法修正只需要议会两院2/3多数，50年 内80多处修正，减轻宪政法院负担。永久性条 80多处修正，减轻宪政法院负担。永久性条 款？
宪政法院的正当性来自于道德权威及政府 对其判决的自愿服从，最终取决于人民的 宪政觉悟。
宪政的实质
宪政要求民主过程受制于法律控制，从而 决定了司法性质的机构有权力干预民主政 治。 具体表现是司法精英和大众政治的冲突， 或少数人权利与多数人利益之间的冲突。 关键不在于哪一个部门掌握最高权力，而 在于建立积极有效的对话机制，使不同权 力相互制衡。 对中国的启示：必须转变最高权力观念。
法国宪政院
“院”并非严格意义上的法院，开始具有政 治色彩，退休总统是当然成员，1962年后停 治色彩，退休总统是当然成员，1962年后停 止 司法职能：
审查总统和议会选举行为，对第16条紧急状态 审查总统和议会选举行为，对第16条紧急状态 权的必要性提出建议，决定议会权限； 审查法案的合宪性，议会程序规则和组织法必 须提交审查。
司法审查与民主
刚性宪法国家：司法审查制度使法院成为 实际上的最高立法者，负责更新宪法含义， 维持宪法的生命。
采用不同解释方法，达到不同的结论：文字和 历史较严格，结构和目的较宽松。
宪法先例不仅需要受到以后司法判例的认 同，更重要的是需要获得人民的认同。 比较新政时期经验和“校区隔离案” 比较新政时期经验和“校区隔离案”，并 非“成王败寇”，法院都发挥了应有的作 成王败寇” 用。
“活的宪法”？宪法含义随着时代变迁？历史 活的宪法” 主义学派认为不是法官的任务，法官不是修宪 者
历史主义解释的制度前提：信息自由和政 府公开。至少必须能找到议会辩论的详细 记录，不能依靠内部消息。
司法解释的方法：目的 司法解释的方法：
更为自由宽松的解释方法，允许法院根据 当代社会现实诠释宪法，焦点在于制宪者 在今天会怎么认为？宪法在“成长” 在今天会怎么认为？宪法在“成长”着。 1833年码头淤泥案： 1833年码头淤泥案：
中国司法审查模式
中国总体上和大陆法模式更相似，因而应 该采取集中审查模式，普通法院在人事上 不够独立。 必须
修改目前人大常委会解释、审查模式，完成制 定权和解释权相分离，满足法治的基本要求。 建立独立的司法性质的审查机构，至少负责日 常审查事务，在名义上对人大负责。
中国遭遇马伯里问题
洛阳玉米种子案（2003年）：适用种子法还是河 洛阳玉米种子案（2003年）：适用种子法还是河 南种子管理条例？
目的：联邦人民为约束联邦政府制定的基本规 则； 结构：特别针对各州的约束需明确说明； 历史证据：有必要建立联邦政府，但害怕它滥 用权力，因而通过《权利法案》 用权力，因而通过《权利法案》。
宪法解释的特殊性： 宪法解释的特殊性：
1803年马伯里诉麦迪逊：宪法是全体人民制 1803年马伯里诉麦迪逊：宪法是全体人民制 定的，不易经常修改，包含“永久性” 定的，不易经常修改，包含“永久性”原 则。 1819年 美国银行案”：宪法必须经受“ 1819年“美国银行案”：宪法必须经受“漫 长岁月的考验” 长岁月的考验”，因而联邦权力必须受到 宽泛解释，否则很快过时。 1816年 地产充公案” 1816年“地产充公案”：“宪法不可避免采 取广义文字” 取广义文字”员或平民 诉讼主体：
美国：原告和被告必须符合诉讼资格要求， 包括遭受实际损失。 德国：公民诉讼要求满足资格要求。 法国：原先限于“四巨头” 1974年后扩展 法国：原先限于“四巨头”，1974年后扩展 到60名议员；公民仍不能请求审查，但重要 60名议员；公民仍不能请求审查，但重要 立法一般都受到审查，且3/4受审查的立法 立法一般都受到审查，且3/4受审查的立法 条款被撤消。