贪污罪既遂与未遂若干问题研究

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《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》法[2003]167号

【法规标题】最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知【颁布单位】最高人民法院【发文字号】法[2003]167号【颁布时间】2003年11月13日【生效时间】2003年11月13日【全文】最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》印发，供参照执行；执行中有什么问题，请及时报告我院：2003年11月13日全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体（一）国家机关工作人员的认定刑法中所称的国家机关工作人员。

是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员：根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员：（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。

不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员—如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论：国有公司、企业改制为股份有限公司后。

贪污罪的相关规定

贪污罪的相关规定一、《刑法》第三百八十二条对贪污罪的规定国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。

《刑法》第三百八十三条对贪污罪的处罚的规定对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。

犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

二、1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

几个关于贪污罪问题的讨论

几个关于贪污罪问题的讨论代大维力我国《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪，是我国目前职务犯罪中发案率较高的犯罪，虽说刑法和相关立法、司法解释对该罪名作了明确的界定和阐释，但在司法实践中，对于贪污罪的认定却存在不少的问题。

如：对商业行为中“回扣”的性质如何界定;对《刑法》三百九十四条的正确运用;如何正确理解贪污罪中的“以非法占有为目的”等。

下面笔者结合在司法实践中经常遇到的相关问题提出一些粗浅看法供大家讨论。

一、对“回扣”性质的界定国家工作人员在经济往来中，利用职务上的便利进行贪污或者受贿，通常都以通过收取“回扣”、“手续费”等形式表现出来，在司法实践中很容易混淆，难以区分。

如行为人在为本单位购买货物时，将卖方从购货款中抽出一部分作为回送的款项(即回扣)占为己有的行为，应如何认定?笔者认为遇该种情况不可一概认定为贪污或是受贿行为;应当根据卖方给予的“回扣”是否符合规定来加以区分，如果“回扣”是符合法律规定或者交易习惯的(但此时获得“回扣”的主体应该是该国家工作人员所在的单位)，行为人员利用职务之便而予以侵吞的，应以贪污罪定罪;如果是违反国家法律规定或者交易习惯的，国家工作人员利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚(此时，对行为人为他人牟取的利益应作广义理解，只要是具有财产性质的利益包括相对人在本次交易中获得的利益或相对人日后可期待的利益均可)。

在犯罪主体均为国家工作人员且都利用了职务之便的情况下，界定一个具体行为属于贪污还是受贿要根据案件的实际情况和对现有证据的运用来综合判断，笔者认为有一个简便却行之有效的判断方法：即考察行为人占有的财产或财产性利益的原权属，若该财产或财产性权益来自于本单位或应当由本单位实际支配和控制，则该行为不可能构成受贿罪;若行为人占有的财产或财产性利益来自于其他单位则，该行为不可能构成贪污罪。

二、对占有公务礼物行为的性质界定我国《刑法》第三百九十四条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应该交公而不交公，数量较大的，以贪污罪定罪处罚。

《刑法修正案(九)》对贪污罪定罪量刑的研究

《刑法修正案(九)》对贪污罪定罪量刑的研究刑法的修正，每每都能引起社会的广泛关注，体现出刑法与社会所暴露问题的息息相关性。

在2015年，反腐倡廉一直是备受社会各界广泛关注的话题，在《刑法修正案(九)》中，对贪污罪的量刑进行了修改，加大了对腐败犯罪的惩处力度。

贪污罪的修改主要体现在三个方面，一是修改了贪污罪定罪量刑的标准;二是对贪污罪从宽处罚进行了完善;三是规定了死缓减为无期徒刑后限制减刑、假释，赋予了法院对本罪限制减刑、假释的决定权，增加了规定可以终身监禁的措施。

一、贪污罪(一)概念。

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财产的行为。

(二)认定。

贪污罪既遂与未遂的认定。

贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪即遂与未遂的标准。

对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。

行为人控制公共财物后，是否将财务占为己有，不影响贪污即遂的认定。

(三)刑事责任。

《刑法》第三百八十三条，对贪污罪的处罚在2015年8月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四十四条修订，按贪污数额或者贪污情节重新设置了贪污罪的法定刑，并增设了第三款，第四款(终身监禁)的规定。

《中华人民共和国刑法修正案(九)》将刑法第三百八十三条修改为：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：1.贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。

2.贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

3.贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

最高人民法院关于印发全国审理经济犯罪案件工作座谈会纪要的通知

最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2003年11月13日最高人民法院文件法〔2003〕167号发布自公布之日起施行）各省、自治区、直辖市高级法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》印发，供参照执行。

执行中有什么问题，请及时报告我院。

为了进一步加强人民法院审判经济犯罪案件工作，最高人民法院于2002年6月4日至6日在重庆市召开了全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会。

各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院主管刑事审判工作的副院长和刑庭庭长参加了座谈会，全国人大常委会法制工作委员会、最高人民检察院、公安部也应邀派员参加了座谈会。

座谈会总结了刑法和刑事诉讼法修订实施以来人民法院审理经济犯罪案件工作的情况和经验，分析了审理经济犯罪案件工作面临的形势和任务，对当前和今后一个时期进一步加强人民法院审判经济犯罪案件的工作做了部署。

座谈会重点讨论了人民法院在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件中遇到的有关适用法律的若干问题，并就其中一些带有普遍性的问题形成了共识。

经整理并征求有关部门的意见，纪要如下：一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体（一）国家机关工作人员的认定刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。

斡旋受贿的既遂与未遂认定

斡旋受贿的既遂与未遂认定斡旋受贿是指以谋取私利为目的，利用自己的职权或者影响力，向他人斡旋或者承诺给予不符合法律、法规规定的利益，从而使他人获得不正当利益的行为。

这种行为违反法律法规，损害公共利益和社会公正，是一种犯罪行为。

斡旋受贿可以分为既遂和未遂。

既遂行为是指犯罪人已经完成了实施行为，由于种种原因，未获得所期望的结果，但犯罪事实已经存在的情况。

而未遂行为是指犯罪人已经着手实施犯罪行为，但由于自己主观上或者客观上的原因，没有达成预期的犯罪结果的情况。

在判定斡旋受贿的既遂与未遂时，应该根据犯罪人的犯罪动机、行为方式和结果进行认定。

在既遂斡旋受贿方面，应该认定犯罪人已经故意进行犯罪行为，已经完全实现了自己的行为故意，并已经实现了非法利益的获取，只是由于一些不可抗力的原因没有达到预期的目的。

例如，当犯罪人以谋取财利的目的进行斡旋受贿，通过利用自己的权力或者地位，向另外一方传递有关信息或者协商有关事宜的同时，收受了对方的利益，伪造了协议书、发票等文件或者虚报了费用，完成了赃款赃物的接受，但最终的赃款赃物未能交付给受贿人的情况下，就应该认定为既遂行为。

因为犯罪人已经完成了行为故意和谋取非法利益的目的。

在未遂斡旋受贿方面，应该认定犯罪人在实施犯罪行为时，由于某种原因未能达到预期目的，但其行为已经超出了普通人的行为范畴，应承担犯罪责任。

例如，犯罪人在实施斡旋受贿行为时，由于其他人的干扰或者自己的失误，未能完成全部犯罪行为，但其已经明确表达了受贿的意愿，已经进行了相应的行为，给予另一方承诺，因此应该认定为未遂行为。

在这种情况下，犯罪公诉机关可以进行打掉落案，从而达到防范斡旋受贿犯罪的目的。

总之，认定斡旋受贿的既遂与未遂行为需要综合考虑犯罪人的犯罪动机、行为方式以及已经实现的非法利益，判断其犯罪行为属于既遂还是未遂。

应该从维护社会公正、打击腐败、预防犯罪的角度出发，对斡旋受贿行为进行严厉打击，力求实现社会和谐稳定。

惩治贪污贿赂犯罪热点难点问题研究

ＳＨＡＮＤＯＮＧＪＵＳＴＩＣＥ□山东省高级人民法院刑二庭我国现行刑法对贪污贿赂犯罪设专章规定，为人民法院依法审判、惩处此类犯罪提供了法律根据。

但是，由于立法的局限性，在惩治贪污贿赂犯罪的司法实践中，尚有一些具体问题存在争议。

为了研究解决审理贪污贿赂犯罪过程中遇到的新情况新问题，进一步规范全省法院贪污贿赂犯罪案件审理工作，提高刑事司法能力，省法院刑二庭于２００７年１０月２６日至２７日在东营市垦利县举办了全省法院惩治贪污贿赂犯罪研讨会。

省法院审委会委员、副厅级审判员刘玉安同志出席本次研讨会并作了重要讲话和专题发言，全省各中级法院负责贪污贿赂案件审理的刑庭负责人、部分获奖研讨论文的作者以及省法院刑二庭四个基层联系点法院的负责人参加了会议。

会议就贪污贿赂犯罪审判实践中的部分热点、难点问题进行了深入研讨和交流。

现将会议主题发言及部分讨论观点摘要整理予以刊载，供读者参考。

主题发言人：赵相国（济宁中院刑二庭副庭长）一、当前我国贪污贿赂犯罪的特点贪污贿赂犯罪，实际是对国家权力的滥用和亵渎，是危害严重的犯罪。

现阶段我国贪污贿赂犯罪的主要特点表现在：一是贪污贿赂犯罪案件数量逐年攀升，大案要案不断增多，涉案人数增加，案犯级别越来越高。

二是贪污贿赂犯罪涉及部门增多，范围扩大，犯罪部位向权力容易商品化的经济热点领域拓展。

三是犯罪主体由单一型主体向纠合型主体发展，窝案串案增多。

四是犯罪手段狡猾隐蔽，犯罪方法日趋复杂化和“合法化”。

五是行贿、受贿公开化，贪污腐败见怪不怪。

二、贪污贿赂犯罪成因（一）从经济学角度讲，贪污贿赂犯罪通常会考虑三个方面因素，就是腐败的机会成本、腐败的处罚成本、行为的预备费用。

上述三个因素共同构成犯罪的预期成本，如果成本越高，实施犯罪的可能性就越小，反之就越大。

和成本相对应的就是行为的预期利润，实施犯罪的可能性和预期利润成正比。

由于目前我国公务人员工资比较低，正常的合法行为很难满足一部分人对物质的强烈需求，于是贪污贿赂犯罪的行为主体就会利用职务之便搞钱权交易。

在司法实践中受贿犯罪既遂认定标准的把握

在司法实践中受贿犯罪既遂认定标准的把握我国传统刑法理论认为，受贿罪以取得财物为既遂，未取得财物则未遂。

然而，随着经济和社会的发展，受贿的手段和形式日趋多样化，司法实践中对“取得财物”的理解产生了较大争议。

笔者认为，在审判实践中，要根据实际情况准确把握受贿既遂的认定标准，做到不枉不纵，不偏不倚。

问题的提出笔者从日常审理的案件中筛选出以下4个比较有代表性的案例，并结合犯罪既遂理论进行分析，试图对受贿犯罪既遂标准进行提炼和总结。

案例一：某公司实际控制人甲为请托国家工作人员乙利用职务便利对其公司业务予以关照，向乙承诺将该公司100万股份送给乙。

但是，考虑到乙的特殊身份，二人商量由甲代乙持有这100万股份。

后甲病重，于2016年7月30日手写赠股声明交由乙持有，并将代乙持股的情况告知甲的儿子丙。

丙认可。

至案发时，双方未办理股权转让登记手续，未进行分红。

经鉴定，2016年7月30日，每股交易参考价格为20元，100万股份即2000万元。

公诉机关指控乙收受甲公司100万股份，价值2000万元。

案例二：商人赵某与国家工作人员刘某有长期的权钱交易。

2006年，赵某以每套230万元的价格购买两套别墅，均登记在其妻王某名下。

赵某接房当天，向刘某表示赠与其一套别墅，并将房屋钥匙交予刘某。

后刘某及其妻子李某将二人日常生活用品搬入该房屋，并时常居住其中。

该房屋仍登记在王某名下。

2017年3月，李某与王某签订委托卖房的协议，李某以955万元的价格出售了别墅，并占有款项。

公诉机关指控刘某犯受贿罪，犯罪金额955万元。

案例三：请托人甲与某国家工作人员乙商量送给乙一套房屋，但为掩人耳目，房屋登记在甲名下，未办理过户手续。

乙因深感反腐形势严峻，遂让甲尽快装修入住，并要求甲一年后找机会卖掉房子，将售房款扣除装修费用后交给乙。

乙在得知单位纪检组有进入房屋查看的情况下，让甲安排他人入住房屋以逃避调查。

案发时，该套房屋尚未出售。

案例四：商人李某与国家工作人员王某有多年的业务往来和权钱交易。

论贪污罪的构成(一)

论贪污罪的构成(一)内容摘要贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，或受国家机关，国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。

贪污罪由于其立法的特殊性，因此，它的犯罪主体为特殊主体，既国家工作人员和受委托管，经营国有财产的人员，这一点在本文下面章节将有论述。

贪污罪在我国社会主义市场经济改革中，由于其不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，财坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。

所以它造成的巨大的，在这里我针对贪污罪的构成，作一下论证，以便于大家对贪污罪有一个更深刻的认识。

贪污罪的主体是特殊主体，是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。

一、贪污罪的构成要件包括1．贪污罪的客体为公司财产的所有权关系和国家工作人员的廉洁义务。

2．贪污罪的客观表现方面表现为利用职务之便，侵吞、盗取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务的行为。

具体手段分为（1）侵吞方式、（2）窃取方式、（3）骗取方式、（4）利用计算机方式（5）其它方式。

3．贪污罪的主体是特殊主体──国家工作人员。

4．贪污罪的主观方面。

二、认定贪污罪应注意的问题包括：1．区分罪与非最的界限：贪污罪的立案金额一般为5000元。

2．区分此罪与彼罪问题：与侵占罪的界限；与挪用公款罪的界限；与盗窃罪的界限等问题。

3．既遂与未遂的界限区分一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，或受国家机关，国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员以上述手段非法占有国有财物的行为。

全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2003]167号）省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》印发，供参照执行；执行中有什么问题，请及时报告我院。

2003年11月13日全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要座谈会重点讨论了人民法院在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件中遇到的有关适用法律的若干问题，并就其中一些带有普遍性的问题形成了共识。

在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。

“贪污数额”认定中的若干疑难问题探究.doc

“贪污数额”认定中的若干疑难问题探究作者：徐清来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第02期犯罪数额是贪污犯罪构成的“心脏”，决定着犯罪的成立，影响着量刑的轻重。

但“贪污数额”究竟指什么，刑法没有明确规定，理论上存在较大分歧：第一种观点认为，贪污罪中的犯罪数额指公共财产损失数额。

第二种观点采“占有说”、“控制说”，认为贪污罪中的犯罪数额就是行为人通过贪污实际占有(控制)的公共财产数额。

第三种观点采“实得规则”，认为贪污犯罪数额就是行为人的实际得赃数额。

上述分歧导致司法实践对贪污罪犯罪数额的认定存在较大争议，特别是随着经济体制改革的深化，新类型的贪污犯罪不断出现，原本复杂的贪污犯罪数额。

在司法认定中更显疑难。

厘清贪污犯罪数额的基本内涵，提炼总结贪污犯罪数额的基本认定规则，是统一司法标准，提高司法水平，实现司法公正的最基本的需求。

一、“贪污数额”认定中的疑难问题(一)贪污公共财物高价出售的，应否参考侵财类犯罪司法解释中的“就高原则”如果行为人贪污的是公共物品，在公共物品的变现过程中，贪污所得数额往往与行为人实际控制的公共物品价值不一致，此时，应否参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第(七)项“销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的司法解释精神，在贪污所得数额高于行为人控制的公共财产数额时，以贪污所得数额作为“贪污数额”；在贪污所得数额低于行为人控制的公共财产数额时，以行为人实际控制的公共财物数额作为“贪污数额”，实践中存在较大分歧。

如某铁路单位的负责人余某某、蒋某某等人利用职务之便，将本单位经过检修的112台旧的继电器以每台290元的价格销售给某网达科技有限公司，获款32480元，并将其中32000元予以私分。

案发后，余某某的单位出具情况说明称：“该112台继电器系废旧物资修旧利废，属国有资产，其价值按原价的50％计算，即每台继电器出厂价290元的一半，案发当时价值人民币145元，共计价值16240元。

贪污罪基本问题新论

湖北社会科学２０年第１期０１
贪污罪基本问题新论
徐立，斌。陈
（．１中南财经政法大学法学院，湖北武汉３０３２４０７；．湘潭大学法学院，湖南湘潭４１０）１１５
摘要：污罪在我国刑事立法及司法上存在贪污罪的定义不准、罪对象过窄、贪犯立案数额较低等缺陷，需要进行修改和完善。随着我国经济和社会的发展，国刑法应扩大贪污罪的犯罪对象、高贪污罪的立案数我提额、改革贪污罪的刑种、完善贪污罪的定义。此外，肯定贪污罪存在既遂、在未遂形态的同时，明确区分贪污应
第一，定义中“ 利” 该便一词涵义模糊不清，法是十刑
分严谨的，法的用语必须明确规范，这里什么叫利用刑在
内的权力就是滥用职权，应追究刑事责任，理这样更符合
刑法规定贪污罪的旨趣。所以，应该将定义中“ 利于职务上的便利 ” 理解为“ 利用职责范围内的权力 ” 。
我国刑法学界围绕着贪污犯罪的种种问题进行了深入地研究，过研究，方面在许多问题上达成了共识，一方通一另
般倾向于认为在事实上利用职权而侵吞、窃取、骗取或
者以其他手段非法占有公共财物的行为，才是是贪污罪，
大的，职务侵占罪。国有公司、定企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派
熟悉而进行盗窃的，便不能认定为贪污罪。显然，使用“ 职

最高最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知

最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2003]167号）（相关资料: 裁判文书21篇相关论文16篇）省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》印发，供参照执行；执行中有什么问题，请及时报告我院。

2003年11月13日全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体(一)国家机关工作人员的认定刑法中所称的国家机关工作人员。

是指在国家机关中从事公务的人员、包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中队事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员、或者虽末列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。

贪污罪之解释

贪污罪之解释1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日施行）第1条（一）项贪污案（第382条、第383条，第183条第2款，第271条第2款，第394条）贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。

国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：１、个人贪污数额在５千元以上的；２、个人贪污数额不满５千元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年7月8日起施行）为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下：第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用[日期：2007-09-14] 来源：《刑事审判参考》2004第4集总第39集作者：郭清国[字体：大中小]贪污贿赂和渎职犯罪案件大要案多，社会影响大，处理过程中涉及的专业性和政策性较强，审判工作具有一定的特殊性，各级法院在司法实践中也不断遇到新的情况和新的问题，迫切要求加强审判业务指导。

2002年6月4日至6日，最高人民法院在重庆市召开了全国各级人民法院和解放军军事法院的资深刑事法官参加的审理经济犯罪案件工作座谈会，与会代表紧密结合刑法规定和审判实践，对认定“国家工作人员”具有决定性意义的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”的范围，“从事公务”、“委派”、“受委托”、“个人贪污数额”、“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”等刑法术语的含义，以及贪污罪未遂、共同受贿、挪用公款转化为贪污、玩忽职守犯罪的追诉时效等法律适用方面的疑难问题进行了广泛、深入的研讨，并在许多方面达成了共识。

会后，最高人民法院又组织部分法律院校的刑法专家、学者进行了进一步的论证，并征求了最高人民检察院和全国人大党常委会法制工作委员会的意见，最终形成了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），于2 003年11月13日以“法[2003]167号”文件的形式下发各高级人民法院、解放军军事法院和新疆高院生产建设兵团分院，供各级人民法院在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件过程中参照执行。

一、国家工作人员的认定问题关于国家工作人员，刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

”根据该条的规定，是否属于刑法意义上的国家工作人员应当同时具备以下两个特征：一是从事公务；二是具有一定的身份或者资格。

基于机会主义理论的贪污行为研究

基于机会主义理论的贪污行为研究贪污行为在现代社会中屡见不鲜，给社会造成了严重的损失和不公平现象。

为什么有些人会陷入贪污的诱惑，导致品德堕落、背离公平正义的原则呢？本文将基于机会主义理论，深入研究贪污行为的产生原因及其相关影响。

一、机会主义理论的解析机会主义理论认为，个体对某种行为的选择是基于其所面临的机会和激励。

在贪污行为中，机会主义理论认为，只有当存在适宜的机会，并且激励足够大时，个体才会选择贪污行为。

机会主义理论中一个重要的因素是风险与回报的权衡。

对于从事贪污行为的个体来说，他们会在风险相对较低并且回报相对较高的机会下更容易选择贪污。

这也解释了为什么在一些腐败盛行的地区，贪污行为会呈现出泛滥的局面，因为风险较低、回报较高的机会更多。

二、贪污行为的机会特征分析了解贪污行为的机会特征对于制定有效的防范手段具有重要意义。

首先，贪污行为常发生在公共资源调配中。

例如，政府招标项目、公共基建等，这些过程通常存在信息不对称、监管不完善的情况，为贪污行为提供了机会。

其次，贪污行为往往涉及多级关系的协同作用。

在公共资源调配过程中，不同层级的官员之间可能形成腐败链条，由上至下，通过利益输送来实现共同的贪污目的。

这种多级关系的存在给贪污提供了更多的机会。

再次，贪污行为容易发生在缺乏有效监管的环境中。

监管部门的不作为、腐败现象的相互掩护等，都给贪污者提供了相对自由的空间。

更重要的是，由于监管的滞后性和复杂性，令贪污行为更加难以被发现和打击，进一步扩大了机会主义的影响。

三、贪污行为的心理动因研究除了机会特征的影响外，贪污行为的产生与人们的心理动因密切相关。

首先，贪污行为往往与个体的欲望有关。

不论是追求物质财富、权力还是社会地位，这些欲望促使个体不择手段地获取更多利益。

因此，当机会出现时，个体容易受到欲望的驱使而从事贪污行为。

此外，贪污行为还与人们的道德观念有关。

机会主义理论认为，当个体觉得自己的行为不会受到谴责和道德批判时，就更容易选择贪污。

湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》的通知

湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》的通知文章属性•【制定机关】湖南省高级人民法院•【公布日期】2020.09.15•【字号】湘高法发〔2020〕21号•【施行日期】2020.09.15•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】贪污贿赂罪正文湖南省高级人民法院印发《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》的通知湘高法发〔2020〕21号全省各级人民法院、机关各部门：省法院审判委员会讨论通过了《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》，现予以印发。

执行过程中如有问题，请及时报告我院研究室。

湖南省高级人民法院2020年9月15日湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答一、关于涉犯罪主体的相关问题问题1如何理解把握刑法第九十三条“从事公务”的含义？答：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。

公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。

那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

问题2如何理解把握刑法第九十三条“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”中“委派”的含义？答：对于委派的内涵及外延，应从两个方面的特征来加以理解和把握：一是形式特征，委派在形式上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可；二是实质特征，需代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，亦即国有单位意志的直接代表性。

犯罪既遂和未遂及常见例题加深理解

实质：对法益造成“已然”侵害（实害或危险）。

形式：行为完整实现了正条构成要件内容，达到适用正条法定刑处罚的标准程度。

通说：结果说。

故意杀人罪以死亡结果是否发生作为既遂标准；盗窃罪、抢劫罪、侵夺罪、侵占罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、贪污罪都以取得、控制他人财物的结果是否发生作为既遂标准。

常见罪既遂如下：1.故意杀人罪：被害人死亡。

例：甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死，但未待甲实施绞杀行为时，乙由于吃了过量的安眠药而死亡。

例：甲、乙二人在互不知情的情况下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏。

事后虽能证明两枪均足以立即致人死亡，但无法进一步证明究竟谁击中何处以及哪一枪先击中被害人。

结果无法确证谁造成的，罪疑从无从轻，甲乙皆未遂。

2.故意伤害罪：造成轻伤结果。

例：甲本想砍掉乙的一条腿，一刀下去见乙大腿流血不止而心生怜悯，将乙送到医院。

经治疗保住了腿，但经法医鉴定构成轻伤。

甲成立故意伤害罪既遂，不成立犯罪中止。

3.盗窃罪：对财物“取得了占有”（控制说）为既遂，同时被害人对财物失去控制。

（1）在严密管理控制场所盗窃大件物品，如他人居所、院落盗窃，出控制区域为既遂。

司法解释：甲从正在使用的油气设备中盗窃油气，数额巨大尚未运离现场的，盗窃罪未遂。

甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。

偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。

15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。

对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？A.甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪B.甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂）C.甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪D.甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪【C】（2）小件物品，控制或隐匿为既遂，不以出控制区域为必要。

即使还处在被害人支配的空间也是既遂。

A在商店里将体积较小的货物藏于怀中的；B将他人家中原置于明处的首饰，以他日取得的意思藏于墙缝的；（3）将窃取并已实际控制的他人财物毁弃的；（4）赃物逃走时被原占有者或者警察发现、追踪而在极短时间内将窃取财物归还的，盗窃既遂。

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在犯罪未遂，法总则规定的构成犯罪预备、遂和中止的一般原则，刑未同样适用于贪污罪，于贪污罪既避与未遂关
的认定标准，存在失控说、控制说与占有说，笔者则主张非法占有说．认为非法占有公共财物是贪污罪的核心内容．
如何认定贪污罪的犯罪形态？这一问题颇为复杂。理论界至今仍聚讼不已。本文拟结合司法实践，贪污罪既对
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第５第１卷南大学学报（文社会科学版）人
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因此可以直接将是否非法占有公共财物作为区分贪污罪的既遂与未遂的标准；贪污罪的既遂与未遂形态具有不同
的构成特征。
［关键词］贪污罪；遂，未遂；构成特征既［中圈分类号］Ｄ９４３２２．９［文献标识码］Ａ［文章编号］６１６７（０６Ｏ・０６０１７－９３２０）ｌ０５－４
ＡｕｙｏｓｕｓａｏｔＡｔｅｐｔｄａｃｍｐｌｓｅＳｔｄｎＩｓｅｂｕｔｍｅｎｄＡｃｏｉｈｄＥｍｂｚｌｍｅｅｚｅｎｔ
ａｎｄＵｎａｃｍｐｉｈｅｆＣｏｒｐｔｏｃｏｌｓｍｎｔｏｒｕｉｎ
Ｖ０＿Ｎｏ１ｌ５．
Ｆｂ２０ｅ．０６
贪污罪既遂与未遂若干问题研究
王福波，李成
（．州大学法学院，苏苏州２５２；．武汉大学法学院，１苏江１０１２湖北武汉４０７）３０２
Ｉ＇Ｎ要］关于贪污罪是否存在未遂形态，存在否定说与肯定说。笔者赞成肯定说，为贪污罪属于结果犯，认因而存