试论房地产抵押登记的效力(一)

试论房地产抵押登记的效力(一)
一、房地产登记概述房地产登记也就是不动产登记。

所谓不动产登记，即经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。

登记制度是维护经济秩序，保障交易安全的重要法律手段。

登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预。

不动产登记的主要目的在于公示，也就是说，通过登记将不动产物权的设立、移转、变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不特定的不动产上所形成的物权状态。

房地产的登记使房地产物权的设立、变动等具有了公信力。

所谓公信力，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权变动相同的法律效果。

这就是说，凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利人并非真正的权利人时，都应当推定其具有善意，其所进行的交易都应当得到法律的保护。

即使在某些情况下由于登记发生错误，出现登记权利人与实际权利人不一致的现象，第三人因为相信登记而发生的交易仍然应当受到保护，以此保护善意第三人的利益并维护交易安全。

这就是法律赋予的不动产登记的公信力。

法律赋予登记以公信力的主要作用在于，一方面有利于维护正当的交易安全；另一方面，公示和公信制度对于鼓励交易具有极为重要的作用。

二、房地产登记的效力述评
关于登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同的观点：即登记要件说和登记对抗说。

德国民法采取登记要件主义，此种主张认为不动产物权的变动，必须进行登记。

如果当事人仅仅只是达成了物权变动的合意，而没有完成登记手续，则物权变动的意思表示不仅不产生公信力，而且也不产生物权变动的法律效果。

这种立法一般也称之为登记生效主义。

法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。

根据意思主义，物权变动仅依当事人的意思表示即可成立，无须完成公示，并以意思表示完成的时间为变动标准。

它认为登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。

这种立法一般也称之为登记公示主义或登记对抗主义。

我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。

例如，《担保法》第41条规定：“抵押合同至登记之日起生效。

”建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。

”
这种立法例遭到我国学者的广泛批评。

许多学者认为，我国立法应当采纳登记对抗主义。

第一、采登记对抗主义，有利于充分地鼓励交易。

因为登记对抗说的实质在于，承认当事人之间只要对物权的设立和移转达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗，即便没有完成登记手续，也应当认为合同已经生效，当事人可以在事后补办登记手续。

这就可以促进交易发展。

相反，如果采登记要件说，则即使当事人之间达成了合意，也将因为没有办理登记手续，而使合同被宣告无效，这就不利于交易安全的保护。

第二、采登记对抗主义，可以较为有效的防止特定物的一物二卖。

因为采登记对抗主义，所有权在按合同约定转移给买方后，卖房纵然仍占有标的物也无权处分，否则买方就可行使所有权以追究卖方和恶意第三人的侵权责任。

第三、登记对抗主义为多数国家所采用，符合当前的立法趋势。

而采纳登记生效主义，虽有利于进一步强化登记的效力，并能够简便处理产权纠纷，但从理论上看它存在着缺陷。

第一、登记是针对民事权利的变动而设定的，是与物权的变动联系在一起的，它不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的一种公示方法。

因此除非法律有
特别规定，登记仅针对权利的变动而并不针对合同行为。

第二、依照登记要件主义，只要未经登记，让与人就仍然享有所有权，也就有权将标的物第二次让与他人，而且两次让与都不违反所有权和债权的要求，都是合法有效的。

如此不仅对卖受人保护不力，而且容易助长出卖人滥用所有权，违反诚实信用原则进行投机取巧。

第三、从实践来看，采取登记生效主义，对因各种原因未登记的交易一概宣布无效，就会出现以下几方面的问题：其一，不利于保护善意一方当事人。

其二，绝对适用登记生效主义，不利于当事人认真订立和遵守买卖合同。

总之，我国物权法不应采纳登记生效主义而应当采纳登记对抗主义。

然而，笔者认为，登记对抗主义在法理上也有其缺陷。

按照登记对抗说，未经登记的物权也可以通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。

然而，民法上的基本权利，区分为支配权和请求权两大类型，其中支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分必要条件；而请求权的实现不但需要权利人自己的意思，还需要相对人予以配合（即给付、履行）的意思，如果没有相对人的这一意思，请求权断不会实现。

因此，这种可以依据权利人意思独断地实现的支配权，在法律上被称为绝对权、对世权、排他权等；相反，只能向相对人提出请求、只能对相对人发生法律后果的权利，被称为相对权、请求权、对人权等。

从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果表现为支配权的优先性和排他性。

如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性。

物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权。

因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现。

依上述登记对抗主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。

试问，如果物权的变动不能对抗善意第三人，其对世性、排他性又体现在何处呢？如果没有了对世性与排他性，还是真正的物权吗？毫无疑问的是，抵押权作为担保物权的一种，也应当具有物权的基本属性。

如果抵押权成立后不能使抵押权人享有优先受偿权，抵押权的存在还有何意义？。