第七章 特殊商行为

本章重点难点问题
1.如何理解商事代理的独立性及其与民事代理的区别？ 2.商事代理之中代理商的主要权利和义务是什么？ 3. 依据商事买卖的基本原理，评析我国《合同法》第 94条第3款、第101条第2款、第158条第2款及第162条。 4.简述商事行纪与民事代理、商业寄托与民事寄托、 仓库营业与民事保管的区别。 5.简述留置权在我国商事领域的适用范围。 6.如何理解票据行为的四性？ 7.如何理解保险合同的特点？ 8.如何理解证券责任的法律属性？
行纪商之留置权的构成要件
依据：《合同法》第422条 （1）行纪人占有委托物。 （2）委托人逾期未支付报酬。 （3）当事人无排除之约定。
典型案例23
案情：画家甲以行纪的方式交给行纪商 乙一幅油画，委托其出售。行纪商乙将 该画卖给了收藏家丙，但丙长期未能支 付价金。 问题：甲知情后，能否直接向丙索取油 画的价金？
第七章 特殊商行为
特殊商行为是在商事领域，由专门的商人依据商法的 特别规定而实施的行为，它具有专业性、服务配套性 及行业经营性。其具体范围，有争议。 第一节 商事担保 一、概念 是指商人以营利为目的而从事的、专为经营过程中的 债务人提供债之担保的行为。 二、形式 信用保证、不动产抵押、动产和权利的质押、留置及 定金等。 我国物权法：财产集合抵押、动产浮动抵押。
（二）瑕疵通知之法律效果
1.正常规则下瑕疵通知之法律效果 即在买受人履行了检查和及时通知义务时，基于瑕疵 的存在，买受人的权利（瑕疵担保请求权）为： （1）对于质量瑕疵， ①解除买卖或减少价金。 ②标的物为种类物的，请求交付无瑕疵的标的物。 ③不请求解除买卖或减少价金的，可提出损害赔偿。 （2）对于种类瑕疵， 可请求解除买卖或减少价金，或提出损害赔偿，或请 求交付原约定种类的标的物。
第二节 商事代理
一、概念及特征 是代理商以自己或委托人的名义为委托人买卖商品或 提供服务，并从中获取报酬的经营活动。 代理制度构成：一个核心、两种关系、三方当事人。 特征： 1.商人性。 2.独立性。 3.职业性。 4.形式的灵活性。 5.有偿性。 6.职责的双重性：促成交易与缔结交易。
二、商事代理与民事代理的区 别
典型案例20
案情： A公司与B公司签订了3年的商事代理合同，B公 司在北京独家代理A公司生产的轮胎，A公司按 照B公司的需求随时供货，双方约定了年供货 的最低额，B公司负责一切A公司商品的推销工 作，费用由B公司自理。二公司在开始2年合作 良好。在第3年，A公司单方面停止供货，致B 公司损失惨重。A公司随即提出终止合同，只 赔B公司的代理费；B公司要求A公司赔偿其各 种宣传费及销售网点废止的损失和人员工资。
其他特殊商行为
五、保险行为 保险合同的特点： 1.双务有偿合同。 2.射幸合同。 3.诺成合同。 4.不要式合同。 5.附合合同。 6.最大诚信合同？
其他特殊商行为
六、证券发行与交易行为 1.禁止的证券交易行为。 （1）内幕交易。 （2）操纵市场。 （3）虚假陈述。 （4）欺诈客户。 2.证券责任 （1）证券责任的属性：合同责任，侵权责任抑或缔约 过失责任？证券民事责任，抑或证券商事责任？ （2）证券责任的类型化问题。
四、行纪商的权利
1.获取报酬的权利。 2.介入权。 3.提存拍卖权。 4.留置权。 我国商事留置权的规范体系： 《担保法》第84条、《海商法》第25、87、 142、161条、《信托法》第57条、《物权法》 第231条、《合同法》第286、315、380、422 条。《物权法》第231条为一般性条款。
三、借鉴：《德国商法典》关 于商事担保的特殊规则
1.担保形式自由。 2.担保人丧失先诉抗辩权。 在商法中，通行规则是：实行连带保证原则， 而以一般保证为例外 。 我国《担保法》第19条：以连带保证为原则， 而以一般保证为例外。 3.适用主体：上述特别规则，仅适用完全商人， 对非商人和小商人不适用。同时，担保人必须 是在其商事经营中从事该担保行为。 4.许可流质（流押）契约条款。
商事买卖
②给付物的价值高于原定标的物的价值时，买 受人须支付超出原定价金的多余部分（由迟延 的买受人承担不利后果）。 （3）对于数量瑕疵， ①少交付的，视为完全给付。 ②多交付的，买受人应支付全部实际给付标的 物的价金。 四、买受人的暂时保管和紧急变卖义务
第四节 商事行纪
一、概述 商事行纪与民事代理的区别。 二、商事行纪的法律关系 1.内部关系。 2.外部关系。 三、行纪商的义务 1.对标的物的检查义务。 2.对价格指示的遵从义务。 3.对债务履行的担保义务。 4.对行纪行为的及时通知义务。 5.对标的物的保管义务。
第五节 其他特殊商行为
一、货运营业 （一）提单的属性 1.文义性。 2.处分性。 3.流转性。 4.提示性。 5.物权性。 （二）承运人的货物留置权 合同法第315条。
其他特殊商行为
二、商业寄托 问题：商业寄托与民事寄托的区别？ 三、仓库营业 问题：仓库营业与民事保管的区别？ 四、票据行为 票据行为的特点： 1.要式性。 2.无因性。 3.文义性。 4.独立性。
问Leabharlann Baidu：
1.本案中的各种转委托行为是否有效？ 2.商事代理与民事代理有何差异？ 3.从《合同法》第400条的亲自处理委托 事务的规定来看，依第403条规定的间接 代理，在“不完全的非显名主义”之下 所产生的委托人对第三人的责任有何优 缺点？
第三节 商事买卖
一、买卖标的物的提存和拍卖 1.提存由商人自己决定，无须法院指定提存所和选任 保管人。 2.提存标的物时，无须考虑标的物的状态或类型。 3.卖方经催告后可以拍卖标的物；对易损坏腐败之物， 可直接拍卖，无须法院许可。 二、定期买卖合同的解除 对于一方迟延履行的，另一方无须催告履行，可以直 接解除合同。 三、买受人的检查义务和瑕疵通知义务
问题：
我国《合同法》第410条规定，委托人或 者受托人可以随时解除委托合同。因解 除合同给对方造成损失的，除不可归责 于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 此种 “随时解除委任合同”之规定，无 差别地适用于民事代理和商事代理之中， 妥当吗？
典型案例21
案情：08年9月17日，A公司以B公司的名义与 C公司签订广告牌位租赁、制作、发布合同， 且合同载明A公司经B公司授权。在合同签订当 日，C公司向A公司支付合同总价款25%的定金。 19日，B公司将租赁给C公司的广告牌位，让与 给另一家企业发布广告。10月10日，A公司书 面通知C公司解除合同并退还定金。嗣后，C公 司要求A、B公司双倍返还定金并并支付违约金 无果，遂将二者诉之法庭。
代理概念的二元化、民商立法的二元制： 1.产生的根据不同。 2.有偿与否。 3.对代理人的资格要求不同。 4.代理的内容不同。 5.对转委托（复代理）的要求不同。 6.有无自己代理和双方代理之限制不同。 7.代理权是否因被代理人死亡而终止。
三、商事代理的种类
1.单一代理 2.区域代理 3.独家代理Vs.单一代理 4.普通代理 5.总代理（全权代理） （1）企业主与总代理商、分代理商签约。 （2）企业主只与总代理商签约。 6.特殊行业的商事代理：如保险代理、房地产代理。
商事买卖
（3）对于数量瑕疵 ①少交付的，可请求补足数量，并提出损害赔偿。 ②多交付的，买受人不须保留或接受多余部分，更不 必为此而作出支付。 2.非正常规则下瑕疵通知之法律效果 即在买受人检查或通知迟延时， （1）对于质量瑕疵，需接受并保留该物，且如数支付 原定价金。 （2）对于种类瑕疵， ①给付物的价值低于原定标的物的价值时，买受人须 如数支付原定价金。
问题：
1.本案中支付25%的定金及退还定金的行为当 否？ 2. 2.在定金之外，另行要求支付违约金，当否？ 3. C公司同时以A、B两公司为被告，当否？ 4.若在11月某日的庭审过程中，C公司否认有 授权行为，且合同时价增加了10%，应如何处 理本案？
典型案例22
案情：A公司因其货物自身原因无法进口韩国， 遂委托B公司办理回运事宜。B公司接受委托后， 又将此业务委托给C公司，C公司又委托D公司， D公司最终安排E公司承运。货物回运到目的港 后，A公司未及时提货，经检验货物已不宜食 用，天津海关对货物予以销毁处理。E公司起 诉D公司赔付制冷费、堆存费、滞箱费和销毁 货物的费用，遂继而先后引发了D公司起诉C公 司，C公司起诉B公司，以及B公司起诉A公司 的系列连锁诉讼。
典型案例24
案情：汽车制造商甲向他的国外客户乙出售一 辆大型载重货车，故甲委托运输行纪商丙料理 该车的运送事宜，丙则选择了服务声誉颇佳的 承运商丁运送该车。丁在运输过程中由于过失， 致使该车遭受损坏。 问题： 1.本案中由谁直接承担损害赔偿义务？ 2.我国有无必要从商事行纪和商事运输中将运 输行纪独立出来？
（一）商事买卖中瑕疵责任的 构成要素
1.买卖活动须为双方商行为。 2.买卖标的物已经交付。 3.买卖标的物须有瑕疵。 （1）品质瑕疵（质量瑕疵）。 （2）种类瑕疵（种类物买卖）。 （3）数量瑕疵（多交付或少交付）。
瑕疵责任的构成要素
4.买受人须不免除瑕疵给付的及时通知义务。 买受人免除瑕疵给付的及时通知义务之情形： （1）买卖标的物存在十分明显的瑕疵，出卖 人亦认为买受人不可能接受此物。 （2）出卖人恶意隐瞒物之瑕疵，或恶意伪造 物之性质。 **在某种程度上，商事买卖中的瑕疵责任是有 利于出卖人的瑕疵责任。