吴嘉玲案案例摘要

第七讲作业“吴嘉玲案”案例摘要一、争论焦点：1、特区终审法院是否需要就《基本法》相关条款提请全国人大常委会解释？2、“第3号条例”是否违宪？3、“第3号条例”是否有追溯力？4、非婚生子女是否与婚生子女享有同等权利？5、临时立法会是否是一个合法组成的机构？二、法院判决：1、特区终审法院有宪法赋予的司法管辖权，无需就《基本法》相关条款提请全国人大常委会解释；2、“第3号条例”部分违宪；3、“第3号条例”没有追溯力；4、非婚生子女应与婚生子女享有同等权利；5、临时立法会是一个合法组成的机构。

三、判决理由（一）特区终审法院有宪法赋予的司法管辖权，无需就《基本法》相关条款提请全国人大常委会解释。

法院对此判决理由如下：1、《基本法》是根据《中国宪法》第31条制定，它既是全国性法律，也是特区宪法。

基于此，任何抵触《基本法》的法律都无效；且《基本法》赋予了特区法院高度自治原则下的独立司法权。

因此，全国人大或其常委会的行为是否抵触《基本法》，应由特区法院在《基本法》规定的权限内予以裁定。

2、《基本法》体现的是《联合宣言》所宣示的内容，落实大陆对香港的基本方针政策。

法院须具有审核全国人大或其常委会的司法管辖权，以确保其行为没有违背既定的方针政策，且符合《基本法》。

基于以上两点，法院确认有司法管辖权。

3、按照《基本法》的规定，只有当终审法院在审理案件的过程中，遇到对有关基本法条款的解释同中央政府管理事务或关系到中央与特区关系的问题有关，终审法院需要解释这一条款，且这一解释将影响案件的判决时，终审法院才有责任决定是否根据《基本法》第158条将相关条款提交全国人大常委会解释。

此外，决定以上条件是否满足的机构是终审法院，而非全国人大或其常委会。

4、本案中，虽然“第3号条例”因旅行证件的规定而涉及内地公安出入境管理部门的工作，从而与《基本法》第二章“中央和香港特别行政区的关系”下的22（4）条有关，但法院认为，第22（4）条并不是本案的主要问题，也不是法院主要解释的法律条款。

法院主要考虑的是《基本法》第24条，基于此，可以认定此案既不涉及中央政府管理事务，也不涉及中央与特区的关系，而是特区内的自治事务，所以法院认为无需提请全国人大或其常委会解释。

（二）“第3号条例”部分违宪。

法院判决理由如下：1、居留权是香港居民中最基本的一项权利，但“第3号条例”的规定使得这项权利受到内地机关的控制，而内地相关行政机关的行为不受香港权力机关的约束，此种对香港居民权利的限制是法院所不能接受的。

2、《基本法》的附件三中并无内地公安机关关于出入境的规定，因此后者不属于在香港适用的全国法律，因此不能用来限制香港居民的入境权利。

3、法院认为，《基本法》第22（4）条所规定的“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”，是指没有香港居留权的内地公民，而不是指有香港居留权的香港居民。

基于以上三点，终审法院认为“第3号条例”中引入单程证计划这部分是违宪的。

（三）“第3号条例”没有追溯力。

判决理由如下：采用“第3号条例”会给当事人带来不利的民事后果乃至刑事处罚，而根据《基本法》第39条之规定，《公民权利和政治权利国际公约》在香港继续有效，该公约第15条规定了禁止追溯的要求，所以“第3号条例”的追溯规定是违宪从而无效的。

(四) 非婚生子女应与婚生子女享有同等权利。

判决理由如下：1、如按照“第2号条例”对非婚生子女实行区别，将使非婚生子女的父母也受到不平等待遇，家庭不能团聚。

2、“第2号条例”区别对待了父亲是香港居民与母亲是香港居民的非婚生子女，但是《基本法》第25条及1997年7月1日后在香港继续有效的《公民权利和政治权利国际公约》都规定了男女平等原则。

3、基于此，法院认为“第2号条例”中的区别对待部分也是违宪的，非婚生子女与婚生子女享有同等权利。

（五）临时立法会是一个合法组成的机构。

判决理由如下：1、全国人大常委会决定筹备委员会负责筹备成立特区的有关事宜，并需根据90决定规定第一届立法会的产生方法和组织第一届立法会。

据此，筹备委员会成立临时立法会，并决定“临立会”需在97年6月30前工作，并通过特区成立时已经通过的条例法案。

2、筹备委员会被赋予了足够的权力成立临立会，而临立会的目的完全是产生第一届立法会，与《基本法》相符。

故临时立法会是一个合法组成的机构。

第八讲作业《联邦党人文集》第十五篇作者本篇论述的主题是“目前的邦联政府不足以维持联邦”，作者认为美国的国家制度存在着实质的缺陷，由此带来的后果是：无法偿还外债，领土被外国占领，无法在密西西比河上自由航行，商业衰败，驻外大使不受尊敬，土地价格暴跌等。

因此，建立真正拥有主权的联邦政府，摆脱此种混乱状态十分必要。

作者指出，联邦政府弊病表现在：邦联政府结构上，立法原则以各州或各州政府的共同的或集体的权能为单位，而不是以它们包含的各个个人为单位。

这使得在宪法上使联邦成员受约束的法律变成了各州可遵守也可不遵守的一种劝告。

这是不合情理的。

作者由此得出结论：如果我们坚持全国政府的计划，就必须使联邦权威达到政府的唯一真正对象——公民个人的身上。

否则，没联邦这座脆弱而动摇的建筑物似乎就要倒在我们的头上，使我们在其废墟下面压得粉身碎骨。

第十六篇本篇承接第十五篇，继续论述“如果联邦制度不能迅速以比较稳妥的方式进行革新，那它将会瓦解”这一论点。

作者指出，以州为政治单位的立法原则是无政府状态的根源。

联邦成员的失职是其自身的自然和必然的产物；每当发生失职的情况，宪法上唯一纠正办法是武力，而使用武力的直接办法就是内战。

联邦想要只借助一支庞大的军队来使命令或要求得到执行是行不通的，聪明的做法是：建立一个能够管理公共事务并保持全国安宁的联邦政府，将其作用传给公民个人。

它必须具有州政府所有的一切手段，并有权采取州政府所行使的一切方法，一致性委托给它的权力，这样才不至于由于州的干涉而导致宪法主张得不到实施。

第三十七篇本篇主要论述制宪会议过程中遇到的困难。

作者认为，制宪会议面临的困难表现在以下几个方面：1，把政府需要的稳定和能力与对自由和共和政体应有的神圣的关注的结合。

2，标出全国政府和州政府的权力的适当界限之艰难。

原因在于：A，事物自身的复杂性；B，人的官能缺陷；C，人传达思想的媒介差异。

3，大州和小州相互抵触。

表现在：自行组合在不同问题上互相反对；地区、阶级的划分产生互相抵触的利益和地区性的嫉妒。

文章最后，作者得出结结论：1，制宪会议可免除党派仇恨。

2，制宪会议所有代表对最后决议均能满意，或因公共利益、延宕的试验而不得不同意。

第三十八篇本篇依旧论述新宪法制定的必要性和正当性。

开篇作者指出组织政府的任务是有智慧突出和公认正直的公民完成的。

首先举例说明古代的情况：古代是通过个人的努力而非公民的审议机关的干预来实现革命。

并解释这是因为对不和与倾轧的恐惧超过对个别人的阴谋和无能的担忧。

故而宁愿采取权宜之计，建立最能容忍偏见的政府。

当今需吸取古之教训。

由于问题的复杂性，需要明白错误是可以允许的。

紧接着是对美国的告诫：美国不要成为“不讳疾却忌医”的病人。

要明白：1，危险无可否认；2，无迅速有效的方法；3，反对意见多多，难以达到一致。

经过权衡，尽管新宪法并非必然完善，却好过其他方法。

作者得出结论是：1，认为联邦政府绝对必须某些权力、却又使之完全无效是错误的指责；2，需要比较好的政府或国会执掌有效的权利。

第三十九篇本篇作者主要论述制宪会议公布的政府计划的执行问题。

第一个问题是：政府的一般形式和政体是否一定是共和政体。

回答：是。

原因：符合美国人民天性。

第二个问题是：共和政体的特点是什么。

作者的回答是：从大部分人民那里直接间接得到一切权力，并由自愿任职者进行管理。

管理人员是直接间接地由人民任命。

制宪会议涉及的宪法是符合此项标准的。

为研究并驳倒反对意见，需、要：一、考察政府的真正性质。

二、宪法由代表民意的代表的同意和批准为基础，因此制宪不是国民的事，而是联邦的事；新宪法是联邦性而非国家性。

然而，政府的通常权力来源：众议院与参议院，决定其是混合性质。

三、联邦政府和全国性政府的作用有区别：行使权力上看，政治团体vs各个公民。

四、从宪法及其修正来检验宪法，会发现宪法既不完全是国家性，也不完全是联邦性的。

经过以上论述，作者得出的结论是：拟议中的宪法是国家宪法与联邦宪法的结合。

其基础是联邦性的不是国家性的；在政府一般权力来源方面，它部分是联邦性的，部分是国家性的。

在权力范围方面，它又是联邦性的，不是国家性的。

在修改权的方式方面，它既不完全是联邦性的，也不全是国家性的。

《陌生的多样性》第三章作者在本章探讨了现代宪政主义语言形成过程中，与文化一致性相关的趋势。

这一讨论回答了作者在前面提出的“为何现代宪政主义学派很难承认文化歧异性的问题”。

为此，作者首先论证了现代宪政主义的七项特征：1、人民主权理念。

2、宪法地位至高无上。

3、统一性和平等性。

4、以进步的理论限制宪法对风俗的继承。

5、共和、代议制、权力分立、法治、个人权利自由等制度。

6、一个宪政国家要成立一个让全体国民都能归属、依托的想象共同体。

7、宪法成为民主制度的支柱，为民主政治提供运行规则。

接着，作者用洛克的观点和原住民的遭遇例证了现代宪法的七项特征。

并且评述了瓦泰勒、康德及其门徒的观点，这些思想家以自由平等的个体为其理论出发点，主张现代理性公民所构成的整体乃是一个蕴涵共善概念的主权人民。

他们所制订的宪法不同于过去传统社会所根据的习俗，而是一种标示人类进步发展的成就。

其中最主要的差别是：古宪法充满了各式各样的地方风俗以及法律裁量权，而现代宪法则建立一套整齐划一的政治法律制度，以普遍性的权威施加于所有公民之上。

对内而言，现代宪政结束了多元分立的裁量权；对外而言，它以民族国家的姿态与其他各国并立于平等的国际体系之中。

当然同样重要的，现代宪政也必然采行民主共和体制。

简单地讲，作者认为，现代宪政主义打造了一个“一致性的帝国”，以一套自认为普遍有效、超越历史限制的架构，逐步从西欧地区向全球各地扩张。

它没有耐心去调适、包容分歧的文化差异，而只想以进步的标准改变、整顿既有的不同规范。

第九讲作业麦卡洛克诉马里兰州案例摘要Fact:1816年，美国国会通过法案组建合众国第二银行，此举招致各州地方小银行的反对，许多州通过立法形式来限制国家银行的权力。

1812年2月，马里兰州议会通过一个法案，将对本州内所有非经马里兰州议会颁发执照的银行及其分支进行征税。

根据此法案，合众国第二银行在马里兰的分支机构需要缴税但拒不纳税。

于是，马里兰州向巴尔的摩县法院起诉该办事处的营业员麦卡洛克。

县法院判决原告胜诉并要被告纳税；被告上诉到马里兰上诉法院，法院维持原判；被告麦卡洛克最后上诉到了联邦最高法院。