行政诉讼中依职权取证的若干程序问题

行政诉讼中依职权取证的若干程序问题行政诉讼中依职权取证的若干程序问题(2007年12月1日)行政诉讼中依职权取证的若干程序问题发表时间:2007-12-1 9:25:00 阅读次数:340 现代行政诉讼与民事诉讼均以辩论主义为原则，即法院以当事人提供的诉讼资料认定事实，并据以裁判，而不依职权主动收集诉讼资料。

辩论主义意味着只有当事人在诉讼中所提出的事实，才能成为法院裁判的基础，法院不能基于当事人未主张的事实作出裁判。

当事人基于自身权益的衡量，总会为其主张抗辩而积极提供诉讼资料，正是利用当事人的利己心促使诉讼程序的启动与推进。

但辩论主义也有不足之处，辩论主义效果的发挥有赖于当事人的诉讼能力，且对于不利于自身的资料不主动提供，法院便无法查清有关公共利益或程序性的事实，因而立法均辅之以职责探知主义，为维护公共利益和提高司法能力的需要，就应允许法院依职权调取证据。

《行政诉讼法》第34条与最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》）第22条规定了依职权取证的法定情形。

《证据规定》第22条规定：根据行政诉讼法第34条第2款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

依职权调取证据不同于依申请调取证据。

《证据规定》第23条规定了依申请调取证据的情形。

当事人由于诉讼能力的欠缺，可以申请法院调取证据，这种情形属于当事人举证，举证责任仍由他们承担，不属于依职权取证。

司法的中立性要求裁判者对诉讼材料的提供应尽可能保持消极地位。

过度依职权取证违背诉讼双方当事人地位平等和诉讼程序公正的原则。

《证据规定》第22条规定了依职权取证的两种情形，但司法实践中对依职权取证与责令当事人提供证据、被诉具体行政行为的合法性证明关系的认识并不清晰，依职权取证的决定、调取及出示与说明程序也没有具体的操作规则。

本文拟对这些问题试作探讨。

一、依职权取证与责令当事人提供证据法院的依职权取证必然对当事人的诉讼利益构成影响，依职权取证程序启动前应慎重考虑其必要性，关键是如果处理好《证据规定》第22条与第9条第2款的关系，即依职权取证与责令当事人提供证据的关系。

《证据规定》第9条第2款规定：对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。

《证据规定》的第9条与第22条分别来源于《行政诉讼法》第34条的第1款与第2款，各自规定了法院依职权责令当事人提供证据与依职权取证。

两者都是法院依职权的主动行为，且都规定“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”的证据，可见第9条第2款的责令当事人提供证据也能起到维护国家利益、公共利益或他人合法权益的目的。

但两者提供证据的主体不同，由当事人提供证据对辩论主义诉讼原则的破坏会小些。

那么，裁判者依职权取证之前，是否应先责令当事人提供证据？第9条第2款“可以”一词，说明“责令当事人提供或者补充有关证据”不是法院的义务，责令当事人提供证据不是依职权取证的前置条件。

但笔者认为，从司法中立及最小干预的理念出发，裁判者作出依职权取证决定时应充分考虑必要性因素，其中就应含是否可以责令当事人提供证据。

第9条第2款与第22条有两个不同的适用前提。

前者限于“当事人无争议”且仅指“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”。

虽然第9条第2款不包括第22条的另一情形“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项”，但笔者认为，作为非强制性条款，为避免依职权取证对辩论主义的过度影响，实务中亦可对程序性事项责令当事人提供证据。

若当事人不提供，再启动依职权取证程序。

另外，诉讼活动中，当事人在其主张或抗辩中的理由中也许涉及了国家利益、公共利益或他人合法权益，另一方表示认可的，基于辩论主义原则必须据此无争议事实作出裁判，但这些利益就有被侵害的危险。

基于此，法院只好被动地责令当事人提供证据或启动依职权取证程序。

对于当事人存在争议，“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”的，法院更应责令提供证据或职权取证。

因此，无论是涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，还是程序性事项，也无论当事人是否有争议，法院在作出依职权取证前均可裁量是否责令当事人提供证据。

二、依职权取证与被诉行为的合法性《证据规定》第23条第2款规定：人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。

行政诉讼以被告举证为一般原则，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，就将被视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

但是，如果被告未举证或逾期举证，被诉具体行政行为被撤销可能“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益”，法院能否基于此而依职权取证，从而证明被诉具体行政行为的合法性？如果允许法院依职权取证证明被诉行为的合法性，行政诉讼举证责任将流于形式。

如何处理依职权取证与被诉行为的合法性也是司法实践应解决的一个问题。

笔者认为，两者并不矛盾。

被诉具体行政行为涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的，法院应当依职权取证，但不能以此证据证明被诉行为的合法性，只可依据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称若干解释）第58条的规定作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施。

《证据规定》第23条2款是对第1款依申请取证的补充规定，禁止法院为证明被诉行政的合法性而依申请取证的行为，但并未限制第22条的依职权取证行为。

虽然依第22条可依职权取证，但法院不能代替行政机关调查取证以证明被诉行为的合法性，所取证据也就不能用以证明被诉行为合法，否则便与行政诉讼法的证据规则相抵触。

可见，是否可依职权取证与所取证据能否用于证明被诉行为合法，属于两个不同阶段的行为。

排除了用于证明被诉行为合法的作用，依职权取证的意义在于确认能否适用《若干解释》第58条的裁判形式。

而且，合法性证明也不是法院的职责，若行政机关以“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益”为由作出被诉行政行为的，亦应由被告行政机关举证。

例如，行政机关基于国家利益或公共利益的因素作出不予许可的决定，该涉及国家或公共利益的因素应属被告的举证责任范筹。

《证据规定》第1条第1款规定的“提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据”，该“全部证据”当然包括“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益”的证据。

这种情形在行政执法与行政诉讼中经常出现。

从中看出，法院可依《证据规定》第22条的规定依职权取证，并判断是否适用《若干解释》第58条，但所调取证据不能用以证明被诉行为的合法性。

依职权取证与被诉行为的合法性证明，两者并不矛盾。

三、依职权取证决定的作出与证据的调取依职权取证程序的启动涉及《证据规定》第22条两种法定情形条件的判断，还应考虑是否应先行责令当事人提供证据关系，以及调取证据的范围与名称等，这些内容与本案当事人的诉请等具体案情紧密关联，因此依职权取证决定应由本案裁判者作出，行政诉讼中即应由合议庭作出。

依职权取证决定作出后，应由合议庭以外的其他司法工作人员调取。

依《证据规定》第38条第2款的规定，所调取的证据还应由法庭在庭审中出示，说明后听取当事人意见，最后由合议庭对该证据的效力进行认定。

如果依职权取证的决定、调取与认定均由同一合议庭所为，就难以保证其客观公正性。

笔者认为，依职权取证中应区分司法裁判权与调查取证权，将调查取证权分离出来，更能凸显裁判者的中立性，避免证据认证中的先入为主。

司法裁判权与调查取证权的分离在司法鉴定工作中也已经得到了体现。

《行政诉讼法》第31条将司法鉴定作为证据的一个种类，与其他证据应当没有本质上的区别。

现在法院不再从事司法鉴定工作，司法裁判者也不负责对外委托司法鉴定工作，而由法院司法鉴定机构统一对外委托和组织。

因此依职权取证决定作出后，可以交由本院的司法行政工作机构调取证据。

依职权取证的手段，不限于间接调取现成的证据材料。

合议庭作出依职权取证决定，可能基于当事人主张或抗辩的理由中涉及到了该相关事实，而应由法院依职权取证。

至于该相关事实是否已经现成的书面证据材料，不是依职权取证的前提。

有观点认为，调取证据不是直接调查取证，不是由法院司法人员自己制作调查询问笔录或自己鉴定、测量、复制有关证据，而应由有关部门或其他组织、公民直接提供现成的书面证据材料。

该观点过于注重证据的形式，没有真正理解依职权取证的立法用意。

依职权取证在于查明《证据规定》第22条的具体事实，以维护国家利益、公共利益或者他人合法权益，以及确保诉讼程序的有序顺畅。

并不因为没有现成的书面材料，就放弃依职权取证的职责。

如果将依职权取证限于由有关部门或公民提供材料，就会混淆与责令当事人提供证据的关系，过分依赖于有关部门或公民的行为，从而减损依职权取证的实效。

因而依职权取证包括直接了解有关事实并制作相关笔录等手段。

有观点担心这将导致将司法行为与行政行为混为一谈，就会错误地按照行政程序实施司法行为，就不能保证司法行为的合法有效性，就会导致对司法公正的怀疑。

笔者认为，这正是司法裁判权与调查取证权混同的结果，两种权力分离后就能得到有效克服。

而且，最高人民法院《行政诉讼证据文书样式(试行)》的调取证据通知书中，证据种类也并未限定为现成的书面证据材料。

取证据也进行质证，法官将失去居中裁判的中立角色，无形中介入当事人间的讼争。

但是，不对所调取证据进行质证，违背了“未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据”的证据规则，也可能助长了滥用取证权的现象。

新修正的《民事诉讼法》第179条规定了“原判决、裁定的主要证据未经质证的，人民法院应当再审”，质证是证据据以认定事实的基本前提。

可见“听取当事人意见”与“质证”在内容及效果上应当不应有区别。

依职权取证应经质证，却不能使用“质证”的用词，这一困境再次说明了司法裁判权与调查取证权分离的必要。

庭审中，应由调查取证人员出示说明，并对当事人的质证进行辩争。

对依职权调取证据的质疑与辩驳，说明法院并非纯粹独立于诉讼当事人之外的消极裁判者，其在代表“国家利益、公共利益或者他人合法权益”以及引导诉讼进程中担当着诉讼的“第三极”，由此可见诉讼结构“三面性”理论的积极意义。

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