保函008 金赛波-中国备用信用证和独立担保的法律适用

中华人民共和国备用信用证和独立担保法律：实务和问题

提交时间： 2003-01-27 21:58:19 作者：金赛波

目录

1，引言：备用信用证的巨大交易量和法律不明确 (2)

1.1国际上备用信用证的巨大交易量.. 2

1.2中国国内备用信用证的巨大交易量.. 2

2，备用信用证和独立担保的成文法、司法解释以及指导性案例 (2)

2.1中国没有关于备用信用证的专门法律和指导性判例.. 2

2.2中国《担保法》关于独立担保的规定：附属性的担保和独立性的担保.. 2

2.3中国法院关于独立保证的两种司法实践：承认独立担保或不承认独立担保.. 2

2.4中国法上备用信用证的法律性质：担保交易或非担保交易.. 2

2.5国际经济活动或国内经济活动：适用中国的《担保法》或国际惯例.. 3

3，《担保法》以及国际惯例在中国国内判例中将如何适用 (3)

3.1当事人对准据法以及国际惯例的适用有约定时.. 3

3.2当事人对准据法以及国际惯例的适用无约定时.. 3

3.3适用哪一个国际惯例：UCP v. ISP98, URDG v. UN Convention. 3

3.4法院如何适用ISP98或URDG：国际惯例或者标准合同条款.. 3

4，最高法院关于《担保法》司法解释的解释存在的问题 (3)

4.1最高法院的司法界解释和立法意图不一致.. 3

4.2最高法院的司法解释与银行实务冲突带来的风险.. 3

4.3司法解释限制当事人的订约自由.. 4

4.4司法解释和法院的多数司法实践冲突.. 4

5，最高法院的司法解释造成的其他具体法律问题 (4)

5.1主体问题对备用信用证和独立保函有效性的影响.. 4

5.1.1开证行为外国金融机构，受益人为国内金融机构或非金融机构，适用国际惯例.. 4

5.1.2开证行是一家外国金融机构，受益人为中国金融机构，适用中国《担保法》.. 4

5.1.3开证行是一家外国金融机构的中国分支机构或分行，受益人是中国的金融机构，适用国际惯例 4

5.1.4开证行是一家外国金融机构的中国分支机构，且该机构已经获得了人民银行的外币业务经营许可证，受益人是中国的金融机构，适用国际惯例 4

5.1.5开证行是中国境内金融机构，受益人为境内法人或非法人，适用国际惯例.. 4

5.1.6开证行为中国境内金融机构，受益人为境内外资金融机构或其分支机构，适用国际惯例4

5.1.7开证行为中国境内金融机构，受益人为境内外资金融机构，适用中国《担保法》.. 4

5.1.8《外资金融机构驻华代表机构管理办法》中有关外资金融机构的主体界定.. 4

5.2 如何认定交易性质：国内经济活动或国际经济活动.. 4

5.3当事人的约定能否对抗法律规定.. 5

5.4备用信用证开证行的担保责任和受益人面临的法律风险.. 5

6，结论 (5)

6.1备用信用证和独立担保交易存在巨大的法律上的不确定性.. 5

6.2最高法院的应该改变立场.. 5

6.3司法实践应尊重银行实务和当事人的约定.. 5

1，引言：备用信用证的巨大交易量和法律不明确

1.1国际上备用信用证的巨大交易量

截至2000年第三季度的电话调查表明，美国最大的300家银行在备用信用证项下的负债为2380

亿美元，而商业信用证的负债却只有280亿美元。而1999年到该季度为止的统计数字分别为备用信用证2160亿美元，商业信用证为265亿美元。两年间备用信用证幅度增加7.5%,而商业信用证增加了8%，但是备用信用证的绝对值却远超商业信用证之上。美国之外的国家开立的备用信用证的数量也很大，这些备用信用证大部发生于和美国的企业和银行的生意往来上。最近可获取的数字是国外开立的以美国银行或企业为受益人的备用信用证的额度将近4500亿美元。再加上非美国银行开立的以非美国人为受益人的额外大约1000美元的备用信用证，则全世界去年的备用信用证的总量为7480亿美元。[1]

1.2中国国内备用信用证的巨大交易量

目前中国银行开立或接受备用信用证中，占压倒多数的备用信用证是根据UCP500开立。[2]但是备用信用证和独立担保产生的银行实务和法律实务问题最近已经引起了中国银行界和司法界

的密切注意。原因是，一方面，尽管还没有备用信用证的法律以及公开的关于备用信用证的案例，但是事实上已经很多备用信用证纠纷正在酝酿之中，不久的将来，关于备用信用证的纠纷会增加很多。[3]另一方面，现在很多银行已经作了巨大的备用信用证和独立担保的交易，有些银行叙做的备用信用证和独立担保的交易量已经达到一个很巨大的级别。[4]有的备用信用证还明确适用

ISP98，[5]有的独立保函或见索即付保函约定适用中国的担保法。[6]

2，备用信用证和独立担保的成文法、司法解释以及指导性案例

2.1中国没有关于备用信用证的专门法律和指导性判例

目前为止并没有关于备用信用证的公开判例。据说，最高法院有一宗备用信用证的案例，但是遗憾的是最高法院并没有将该案公布出来。最广为媒体报道和警世骇俗的是中国农业银行河北衡水支行因为被骗而开立的100亿美元额度的备用信用证案件。[7]其他地方法院也没有备用信用证案件公布出来，江苏省高级人民法院的一宗判决涉及到备用信用证，但是那个案件的真正纠纷是因备用信用证产生的反担保纠纷。[8]

司法界关于独立保函的争论似乎正在继续中。一旦这些数目巨大、金额巨大的备用信用证或独立保函的交易发生法律上的纠纷，银行界和司法界将很可能面临一个无所适从的局面。

2.2中国《担保法》关于独立担保的规定：附属性的担保和独立性的担保

《担保法》第5条的规定承认独立担保的有效性。《担保法》的规定如下：[9]

“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

对于这一条的规定，最高法院著名法官在《担保法》的司法解释的解释中也坦白承认说：

“担保法是承认独立保证的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式。独立担保与从属担保的区别在于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或者违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的的偿付责任。目前，独立性担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。”。[10]

可见《担保法》的立法本意是，既承认附属性的担保，也承认独立性的担保，如果当事人另有