国际投资仲裁的商事化与“去商事化”

国际投资仲裁的商事化与“去商事化”

摘要：近年以来，投资仲裁被认为面临着“正当性危机”，这一局面在很大程度上是由于投资仲裁被商事化所导致的，这种商事化在一定程度上否定了国家的公法人法律人格，曲解了投资争端的法律性质。随着一系列争议仲裁裁决的出现，人们开始反思商事化的投资仲裁模式，逐步推动投资仲裁“去商事化”。然而，迄今为止的投资仲裁“去商事化”努力主要是程序性的，只有实体性的“去商事化”才能从根本上纠正投资仲裁存在的严重缺陷。

关键词：国际投资仲裁；商事化；去商事化

中图分类号：DF96文献标识码：A

20世纪60年代以来，东道国允许把其与外国投资者之间发生的投资争端诉诸国际仲裁。20世纪90年代以前，国际投资仲裁机构尤其是根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)成立的“解决投资争端国际中心”(ICSID)受案数量很少，因而长期未获重视。这种情况在20世纪90年代中期以后发生了重大变化，投资争端数量急剧增加，投资仲裁成为当前的国际法热点领域。

在促进国际投资法治化的同时，投资仲裁也暴露出严重冲击东道国主权等重大缺陷，因而备受批评，甚至被认为陷

于“正当性危机”。有别于多数学者侧重于直接批判具体的缺陷，笔者选择从法律构造逻辑的角度分析这些缺陷的产生机理以及纠正这些缺陷的方法。换句话说，投资仲裁备受批评在很大程度上是由于其遵循了商事化逻辑，而“去商事化”正是晚近改革投资仲裁的措施或方案蕴含的共同逻辑。

除导言与结论部分外，本文正文分为三个部分：第一部分讨论国际投资仲裁商事化的表现、产生的原因，以及由此导致的主要风险；第二部分讨论晚近以来人们对于投资仲裁商事化的批判；第三部分讨论近年来主权国家、仲裁庭以及国际组织为推动投资仲裁“去商事化”而采取的措施或设想，以及对这些措施或设想的评价。

一、国际投资仲裁的商事化

(一)表现

商事仲裁是商人社会的产物，是争端解决权社会化的重要表现。迄今为止，几乎所有国家都承认仲裁是一种重要的非诉讼争端解决方式。众多国家不仅纷纷制定了本国的仲裁法，而且借助于国际组织尤其是联合国国际贸易法委员会，推动各国仲裁法的日益趋同化。20世纪90年代以来，包括英、美在内的一些国家更是把促进仲裁利用作为司法改革的重要内容，以缓解传统的国家化争端解决模式使司法制度面

临日益严重的“诉讼爆炸”、诉讼资源不足以及诉讼效率低下等问题。各国仲裁法的实践表明，商事仲裁具有如下特点或优点：争端主体平等性、争端性质商事性、争端解决自治性、仲裁程序秘密性以及争端解决结果一裁终局性。

几乎没有人怀疑古老的商事仲裁对于新生的投资仲裁

具有重大影响。托普指出，许多人认为投资仲裁纯粹是国际商事仲裁的一种类型，从而弥漫着国际商事仲裁的价值。阿尔瓦雷茨认为，NAF－TA第11章确保投资者利用国际商事仲裁。经济与合作发展组织(OECD)投资委员会也指出，投资仲裁机制主要借鉴了商事仲裁制度。事实上，相当部分的投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的。投资仲裁深刻地受到商事仲裁影响的现象，笔者称之为“投资仲裁的商事化”。投资仲裁商事化不仅静态地体现于相关投资条约与仲裁规则，而且动态地体现于投资争端解决过程。

从静态方面看，投资仲裁商事化主要表现在：第一，争端解决自治性。比如，争端当事方可以通过意思自治，针对仲裁庭组成、法律适用、仲裁程序进行等问题作出安排。第二，仲裁程序秘密性。2006年以前的各版本《ICSID仲裁规则》都规定，除非争端当事方同意，争端当事方及代理人、律师、作证期间的证人和专家以及仲裁庭工作人员以外的其他人不得参加仲裁庭听审。第三，仲裁裁决一裁终局性。根据《华盛顿公约》第53条，仲裁裁决对双方都具有拘束力，

并且是一裁终局的，不得进行任何上诉。第四，裁决的承认与执行。根据《华盛顿公约》第54条，ICSID仲裁裁决作为执行地国家的“终审判决”而获得承认与执行，这不同于1958年《联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年《纽约公约》)项下裁决是作为“外国仲裁裁决”而获得承认与执行，后者在特定情况下可能被拒绝承认与执行。根据《华盛顿公约》第55条的规定：执行ICSID裁决不得解释为“背弃任何缔约国现行的关于免除该国或任何外国予以执行的

法律”。不过，在投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的情况下，仲裁裁决根据1958年《纽约公约》予以承认与执行。在这种情况下，投资争端被视为商事争端。事实上，一些国家对此予以了明确的肯定，比如NAFTA成员国认为，NASA第11章下的投资仲裁，在承认与执行裁决的意义上说是商事仲裁。墨西哥一西班牙BIT附件也规定诉诸投资争端应当被认为是基于1958年《纽约公约》项下“商事关系或交易”而发生的。

从动态方面看，投资仲裁商事化表现在两个方面：第一，一些仲裁庭有意或者无意地把国家一投资者争端视为商事

争端。比如，CME案仲裁庭认为，捷克政府对仲裁申请人投资的干预以及它的作为或不作为“必须被认为是类似于侵权诉讼”；第二，一些仲裁庭有意或无意地把国家一投资者争端视为平等者之间的争端。在这方面，A1TICO案仲裁庭的

阐述非常典型。该案仲裁庭认为：与任何其他公约一样，规定诉诸仲裁的公约并未被限制性地解释，事实上也没有被广义地或任意地解释。解释该公约的方法应促使人们发现并且尊重当事方的共同意思。这一解释方法只是有约必守原则的适用，而这一原则其实是所有国内法制度以及国际法制度所共有的。这一阐述在后来的仲裁案例中被广泛援引，表明许多仲裁庭至少是潜意识地认为，在投资争端解决方面，投资者与国家是平等的。一些仲裁庭甚至把国家一投资者中的投资者上升到与主权国家“并驾并驱”的地位。比如，Ethyl 案仲裁庭认为，以往认为“在存疑情况下，对主权的限制应当作限制性解释”的观念早就被《维也纳条约法公约》废弃了。⑤众所周知的事实表明，《维也纳条约法公约》调整的是国家间的条约关系。

(二)成因

从根本上说，主权国家是投资仲裁商事化的始作俑者，即它们在许多方面按照商事仲裁的模式来设计投资仲裁机制。之所以如此，原因是复杂的：首先，较之商事仲裁拥有数百年的历史，投资仲裁机制是一个新生事物。借鉴一般意义上的商事仲裁的经验，可以提高效率、减少成本。一般而言，“投资”确属一种商事活动，因而，主权国家借鉴商事