论我国民事诉前证据保全制度的构建(宁 杰 余 波 张传军)

论我国民事诉前证据保全制度的构建

宁杰余波张传军

上传时间:2004-6-14

内容提要

民事诉前证据保全制度作为民事诉讼证据保全制度的一部分，在我国现行法律中尚无明确规定。理论界和司法界对其研讨亦极为罕见。本文首先对民事诉前证据保全的特点进行了评析，其具有及时性、必要性，被动性和一定的强制性等个性特征；其次结合我国司法实践阐述了当前民事诉前证据保全的现状基本上处于混乱、无序状态，并分析了其成因；在此基础上分别从建立民事诉前证据保全制度的理论价值基础，诉讼价值目标和现实价值取向三个方面具体分析了建立此制度的重要性和必要性，最后从民事诉前证据保全的申请人、主体、管辖、具体运作程序、保全的费用及救济等七个方面对构建我国民事诉前证据保全制度的框架提出了初步设想，认为申请诉前证据保全应具有严格的条件限制，保全机关亦应依法进行严格审查方能实施，保全的程序也应细化，要使之更加合法、合理；并指出申请人必须在保全机关采取诉前证据保全措施后的合理期限内提起诉讼，否则诉前证据保全行为便自行失效；合理期限可由保全机关根据所保全证据的性质来具体确定，但最长不得超过六个月。

证据保全是指有权机关依法对有可能灭失或者今后难以取得的证据予以提取、固定、保存备用的法律行为。我国民事诉讼法第七十四条对民事诉讼中证据保全制度作了规定，而民事诉前证据保全制度在我国现行法律中尚无明文规定。理论界和司法界对此研讨亦不多见。随着各种证据规则的确立，对民事诉讼中当事人举证责任进一步强化，对证据质量要求越来越高，利害关系人申请诉前证据保全的情形日益增多，而司法实践中诉前证据保全实际处于无序、混乱状态，其弊端日益凸现，建立我国民事诉前证据保全制度已显得刻不容缓。本文拟通过对我国民事诉前证据保全的现状及建立民事诉前证据保全制度的价值之探讨，提出构建适合我国国情的民事诉前证据保全制度，以期促进我国证据制度体系的完善。

民事诉前证据保全的特点

民事诉前证据保全指的是利害关系人为了防止在将来的民事诉讼中可能运用到的证据发生灭失或者以后难以取得，而向有关机关申请保全，有关机关据此依法予以提取、固定、保存备用的法律行为。此种保全行为是一种特殊的诉讼行为，而非行政行为。民事诉前证据保全一般不涉及当事人的财产，其目的在于“通过对有关证据的保护，从而确认当事人之间的法律关系是否成立，是何种法律关系，因此它与当事人的诉权息息相关。”[1] 民事诉前证据保全有其自身的特点，具体体现为：

1、保全的申请人和主体具有特定性、法定性。诉前证据保全的申请人必须而且只能是利害关系人或其有权代理人，否则无权申请诉前证据保全。同时，有权采取诉前证据保全的主体也只能是法律明确规定的，只有法定机关才能采取诉前保全措施，否则其保全行为便无法律效力。

2、保全的对象具有单一性、易变性。利害关系人申请保全的证据之所以具有保全的必要，主要基于两个方面，一是不可再现，有的证据对于时间要求严格，如果不及时加以提取、固定、保存备用，就可能因物理或者化学变化甚至人为原因遭到毁损，[2]一旦灭失将无法

恢复，无法再现；二是提取困难，如证人即将出国，如果不及时取证，将来再获取将会增加很大的难度，或者是一旦诉讼发生后证人证言可能因各种因素发生变化，无法真实反映案件事实。

3、保全行为具有及时性、必要性。及时性是在时间效率方面对证据保全所做的要求，证据的单一性、易变性决定了保全必须及时进行，否则将无法达到诉前证据保全的初衷。必要性是针对申请人(利害关系人) 的要求，它要求申请人在申请诉前证据保全时应提供初步证据以证明保全的必要。及时性和必要性共同构成了民事诉前证据保全的基本价值取向。必要性是民事诉前证据保全的基础，及时性则是民事诉前证据保全的灵魂。

4、保全行为具有被动性。民事诉前证据保全只能依据利害关系人的申请而进行，有关机关不能依职权主动采取保全措施。民事诉讼强调的是当事人之间诉讼权利的平等，如果在诉讼前有关机关依职权主动提前介入，那么对另一方当事人是极不公平的。同时，也有可能因保全不当而引起国家赔偿，职权的滥用必然将加重国家的负担。

5、保全行为还带有一定的强制性。主要是指保全机关，特别是司法机关在采取诉前保全措施时具有一定的强制力，保全裁定书一经送达，即具有法律效力，依法可以强制执行。有关义务人虽可申请复议，但不影响保全的执行。当然也并非所有的机关都拥有保全的强制力。如公证机关作为特殊保全机关，其在证据保全上即不具有司法强制力。

民事诉前证据保全与诉前证据的收集有所不同。一是目的不同，前者是为了保护利害关系人的合法权益，目的在于“主动地进行诉讼”，而后者的目的还包括进行非诉活动或“被动地进行诉讼”；二是主体不同，前者必须由一定的保全机关来实施，后者则一般由利害关系人或其诉讼代理人自发进行；三是对象不同，前者必须是存在灭失可能性或以后难以取得的证据，后者则包括所有能证明利害关系人主张的各类证据；四是强制力不同，前者往往具有一定的强制力，后者则不具有任何强制力。

我国民事诉前证据保全的现状及其成因

我国目前没有制定出一部统一的证据法典，现行民事诉讼法也只是对诉中证据保全制度作了粗略的规定，而对诉前证据保全制度尚未涉及。然而，“实务界在理论界不注意的时候便已经悄悄开始了改革的步伐”[3]对在立法上尚未明确规定而在实践中已遇到的问题进行了大胆尝试。我国司法实践中适用诉前证据保全的情形并不罕见。如厦门海事法院于1992年12月2日受理的厦门特区锦江贸易公司诉前申请对天津远洋运输公司倒签提单予以证据保全案；广州海事法院于1993年8月9日受理的重庆对外贸易进出口公司对被申请人土耳其舍瑞荷古里拉公司所属“娅菲丝”轮实施诉前证据保全案；海南省海口市中级人民法院于2001年4月23日受理的原告光明日报社记者杨连成诉海南国际旅游网络有限公司和海南中款银通网络有限公司网络侵犯著作权案，正是由于原告在诉前于4月16日对被告经营的两网站侵权的证据及时申请海南省公证处进行了诉前保全，才致使被告在诉讼中主动与原告调解，达成了调解协议。这些都是成功进行诉前证据保全的实例，然而更多的情形则是由于诸多原因未能得以成功进行诉前保全。从司法实践来看，我国民事诉前证据保全现状基本上处于混乱、无序状态。主要表现为：

1、采取诉前证据保全措施的主体不明确、不统一。实践中采取诉前证据保全的机关存在多元化，有公证机关、公安机关、人民法院、鉴定机关，其他行业行政执法机关，等等。