对犯罪故意认识内容的社会危害性之理性思辨

犯罪故意的认识内容问题历来是刑法学家争论的焦点，也是客观主义和主观主义的基本分歧之一。自从构成要件理论在各国基本得到确立以后，对于将实行行为、构成要件结果及其因果关系，行为的主体、客体、状况等作为故意的认识内容一般均不再有疑义。然而，对于行为的社会危害性的认识在犯罪故意中是否必要，在苏维埃刑法理论和立法对之予以明确肯定后，被视为与其一脉相承的我国刑法也将犯罪故意的概念规定为：“明知自己的行为会发生危害社会的结果……”，刑法学界亦在相当长时间内都对此深信不疑。然而，近年来，不断有学者开始对其提出质疑，这一观点自身的许多弱点和不足亦逐渐显露出来。因此，本文拟就犯罪故意认识内容中的社会危害性认识是否必要及如何对其加以正确认识进行阐释，并结合有关违法性认识在犯罪故意中的地位的各种观点及实践中出现的问题对犯罪故意认识内容中的社会危害性程度问题进行初步的探讨。

一、犯罪人的可责性基础――社会危害性的认知

（一）社会危害性是犯罪故意的认识内容

1.理论依据

我们现在占通说的刑事责任理论是以道德上的可谴责性为基础的道义责任论，倡导将犯罪的刑事责任建立在强调人的主观恶性和责任能力的社会伦理责任的基础上，将责任的理论与哲学的非决定论相关联，强调人的自由意志在犯罪构成中的重要性。这种建立在理性主义哲学基础上的道义责任理论尽管一直以来受到种种非难，但却以其坚实的理论基础始终被视为刑事理论的基石。在责任主义原则的指导下，对行为人追究刑事责任的基础是建立在伦理非难的可能性之上的，即所谓“没有责任就没有刑罚”。而在大陆法系国家中，这种非难的可能性是通过行为人的主观恶性而产生的，这在苏维埃刑法中通过罪过这一概念予以体现，“苏维埃刑法中的罪过，就是人对其所实施的危害社会行为的一种故意或过失形式的心理态度，由于这种危害社会行为，就使得这种心理态度受到社会主义立法的谴责。”[1]要使行为人的行为具有伦理上的可谴责性，则必然要求行为人主观上具有故意或过失，责任主义要求行为人主观上具有刑法所规定的责任能力，故意或过失以及期待可能性。[2]其中对社会危害性的认识是犯罪故意所不可或缺的，行为人认识到自己的行为所具有的社会危害性，进而还实施该行为，就表明行为人主观上有恶性，才能产生对其给予道德上和伦理上非难的可能，在符合犯罪构成要件即应给予刑法上的否定评价和谴责，即刑事责任。

2.立法依据

苏维埃刑法最早将社会危害性作为犯罪的本质特征和犯罪故意的认识内容以社会

主义立法的形式予以确立。苏联刑法学家特拉伊宁教授曾经指出：“假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行动，正因为如此，所以这种意识是作为犯罪构成因素的罪过的特征之一。”[3]我国刑法关于犯罪故意的理论被认为是与苏俄刑法一脉相承，最主要的就是吸收了他的社会危害性认识内容，“行为人已经预见到自己的行为将会产生某种危害社会的结果，或者说，行为人已经预见到自己的行为及其结果的社会危害性，

这是任何故意犯罪必须具备的认识因素，也是犯罪故意区别与心理学上一般故意的根本标志。”[4]我国刑法对犯罪故意给出的这一概念，被认为是科学的揭示了犯罪的实质，体现了与资本主义刑法的本质区别。

（二）社会危害性的判断基准

对于将社会危害性归于犯罪故意的认识内容，有学者进行了激烈的反驳，论据之一就是认为强调作为犯罪故意内容的社会危害性认识“实质上混淆了立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限，”[5]另根据马克思主义刑法观的基本观点，犯罪是孤立的个人反对统治阶级的斗争。犯罪本身就表明，实施犯罪的行为人，已与整个统治阶级处于尖锐的对立状态。因此，犯罪行为人对犯罪行为的价值评判与统治阶级的价值评判同样也会有着尖锐的对立。在这种情况下，要求犯罪行为人必须站在统治者的立场上来评判自己行为的社会价值，姑且不说其本身就是不现实的，而且也是不必要的。[6]

笔者认为这就涉及到对行为人社会危害性认识要求中的“社会危害性”自身评判

基准的理解问题。我们认为这里的“社会危害性”并不是指行为人自身孤立的对某一行为作出的价值判断，因为每个人所处的环境以及物质生活条件，受教育程度等方面的差异影响到个体的世界观，价值观的评判标准，同一个行为不同的个体甚至会有截然相反的价值判断，每个人又都确信自己的价值判断。个人的价值观念本来是没有是非之分的，个人所作为的总是自己认为正确的，符合自己价值判断的行为，因此在对社会危害性的判断上当然不能以自己自以为是的态度和价值取向为标准去评判，否则岂不是对“人不能做自己行为的法官”这一古老法律原则的违反？那么应以什么作为标准呢？我们认为由于所有人的价值判断不可能完全一致，因此只能以社会上大多数人（有人称之为社会主文化群）相一致的价值判断标准来衡量，刑法意义上的社会危害性从根本上说不过是社会主文化群所作出的一种价值判断，或者说不过是社会上大多数人共有价值观在刑法领域内的具体反映。少数人的价值观念本身无所谓是与非――不过是其实在的利益要求；而一旦这种要求同多数人的利益冲突时，在通过正当程序的较量后其自然会获得“邪恶”“危害”一类的社会属性。[7]（我们姑且不论冯亚东所谓社会主文化群的价值标准是否具备可操作性，但在找到更合适的语词之前，不妨就借用一下这个称谓。）因此作为犯罪故意认识内容的社会危害性理应是这样一个标准，即按照社会主文化群所产生的价值判断标准予以评判，就故意的认识而言，认识的主体是行为人自己，认识的内容是社会主文化群共同认定的社会危害性。这就很容易解决有言者论及的实践中的诸如“义愤杀人”“安乐死”之类犯罪由于行为人可能不具有社会危害性认识而欠缺故意要件因而与刑法关于犯罪故意理论中必须认识到社会危害性才能构成犯罪的矛盾，对于身处社会关系中的人，对所处社会的主流意识和价值观念不可能没有认识，例如剥夺别人生命是社会所不能容许的，认识到这一点还实施该行为，就不能说行为人因为欠缺故意所必须要求的社会危害性认识而否认其构成犯罪。任何犯罪都必须是主观和客观的统一，从这个意义上说，作为犯罪本质特征的社会危害性也必然是主观和客观的统一。

二、社会危害性认识的程度与违法性认识