实际承运人的识别

论实际承运人的识别

摘要：实际承运人制度是《海商法》下的重要制度，其是借鉴了《汉堡规则》下的实际承运人制度修改而来的。但是，由于该概念于立法上存在空白，使得在实践中存在诸多争议。本文作者通过对于《海商法》的解读，来明确《海商法》下实际承运人的概念。关键词：实际承运人；委托；从事运输

一、概述

《海商法》第42条第2款规定：”实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”

该条文中，对于实际承运人的概念用了两个要素：”委托”、”从事运输”。如此，该如何进一步准确理解承运人的概念？

二、对”委托”的理解

对于”委托”一词，有两种不同理解。

一为作狭义解释，将”委托”仅理解为签订委托代理合同的情形。其典型论述如下：我国《海商法》下，租船合同当事人之间所形成的是船舶租赁关系或运输关系，而非委托关系。如果出租人与承租人无独立存在的委托合同，则该出租人不属于接受承运人委托而对货物进行运输的人。只有与承运人签订委托代理合同的人才是实际承运人。①实务中，有案例部分支持该观点，如”美亚保险公司上海分公司诉香港东航船务有限公司等海上货物运输合同货损

货差代位求偿纠纷案”②一案。

二为做广义解释，此也为通说之意见，即对于”委托”的认定，不仅仅局限于委托代理合同，而是泛指委任他人为一定民事行为的情况。实务中也有案例支持该观点，如”海南通连船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷再审案”。

从上述两个案例中可以看出，实践中对于”委托”的认识也是很不一致的，由此更加需要对此概念予以明晰。但是由于我国为大陆法系国家，不承认判例为法律渊源的一种，那么上述两个案例仅有参考价值，无法明确实际承运人的准确定义。

笔者认为，对于委托，按照广义的解释来理解更为妥当，理由如下：

如果按狭义解释，则会出现如下法律推理：1.在租船合同中，出租人与承租人签订的是租船合同而非委托合同，则对于承租人以承运人身份揽货运输时，出租人不是实际承运人。2.在无船承运人承揽货物进行运输时，无船承运人与船舶所有人或光船承租人签订的是运输合同而非委托合同，船舶所有人或光船承租人亦非实际承运人。照这样的推理所得出的实际承运人的情形，与实践中的一般实际承运人的情况明显相背离，况且，在实务中真正由于签订”委托代理合同”而成为实际承运人的情况少之又少，如若一定要按照狭义解释来认定实际承运人，则将大幅度缩减实际承运人制度的适用范围，那么《海商法》下的实际承运人制度失去其绝大部分意义。

三、对”从事运输”的理解

我们知道，我国《海商法》在关于实际承运人制度的设计上，主要借鉴了《汉堡规则》的理念，但是，两者关于实际承运人的定义似乎并不完全一致。

《汉堡规则》对于实际承运人的定义采取的是”执行”一词，有别于《海商法》下的”从事”一词。由此观之，在《汉堡规则》下，对实际承运人的定义强调的是实际履行，但是对于《海商法》下的”从事”一词，是否又以实际履行为必要呢？由此产生了关于《海商法》下转租情况下实际承运人的识别问题。

试举以下例子以说明该问题：

船舶所有人a将船舶以期租形式租给租船人b，b又将船舶以期租形式转租给租船人c,c与托运人d订运输合同并签发自己的提单。此时，谁是实际承运人？毫无疑问，船舶所有人a实际进行了运输，无论按照《汉堡规则》还是《海商法》的定义都属于实际承运人，那么作为中间环节的b是否属于实际承运人？

笔者认为，根据《海商法》下的定义，未实际运输的中间受托人（如例子中的b）不应该作为实际承运人，其理由如下：

第一，《汉堡规则》与《海商法》下关于实际承运人的定义实质是一样的。

由于《汉堡规则》的作准文本为英文版本，而《海商法》基本借鉴了汉堡规则，由此可以比较两者的英文版本。

比较《海商法》第4章第42条第2款与《汉堡规则》第1条第2款，两者的英文意义几乎完全一致，没有实质的差别。至于两者的中文意思有所不同的原因，笔者窃以为，由于中国未加入汉堡公约，而在《海商法》中又大量借鉴了《汉堡规则》的制度，立法者在将国际公约转化为国内法的过程中，为了避免他人诟病而对公约原文做了细微的改动而已。

第二，实际承运人是仅承担与运输相关责任的人。

《海商法》第61条规定：”本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人。”为了分析实际承运人的责任，要先分析承运人的责任。

承运人的责任，按照其来源的不同，可以细分为以下3中情况：1．根据《海商法》下第四章的强制性规定，承运人负有谨慎处理使船舶适航，不得进行不合理绕航，妥善、谨慎地管理货物的责任。这是承运人最基础的责任，承运人的责任包括但不限于此。2．根据承运人和托运人的运输合同（常见于租船运输中）对承运人所规定的责任。当事人双方可在运输合同中自由约定各种具体的详细的责任，但这些责任不能与法律的强制性责任相抵触。3．根据提单对承运人规定的责任。

根据承运人的责任，可以看出承运人既负责与运输相关的责任，又负责与贸易相关的责任。而观察实际承运人概念的意义，作为承运人的债务履行辅助人，其之辅助债务履行行为是在相关的航运贸

易体系中仅负责与运输有关的事项，而不关注与贸易有关之问题，由此，实际承运人在《海商法》下的责任，仅仅为与运输相关的责任。那么，即使将未实际运输的中间受托人认定为实际承运人，由于其没有实际进行运输，要其承担《海商法》下的谨慎处理使船舶适航，妥善、谨慎地管理货物等与运输相关的责任，显然也是没有意义的。由此，对于这些未实际运输的中间受托人，因为他们无法有效地承担实际承运人的责任，而且他们所为仅仅是将承运人之委托完全转委托给第三人，他们并不关心依靠运输赚取运费，而是通过转委托来赚取差额。从这个层面来说，他们所作仅为与上家签订合同，再将实际运输完全委托给下家，与其说他们是实际承运人，不如说他们更加贴近承运人的概念。最后，如果将未实际运输的中间受托人归入实际承运人概念中，这样分类的后果会导致需要再加入一个”实际履行运输的实际承运人”之概念来区分实际进行运输的实际承运人，实有画蛇添足之嫌。

第三，对于未实际运输的中间人，其责任该如何承担

未实际运输的中间人不直接向债权人承担责任，并不意味着其不承担任何责任，也并不意味着其会比承运人与实际承运人承担更多的责任。

对于未实际运输的中间人，可以用一般民法概念予以解决责任承担问题。对于中间人，其符合民法下的债务履行辅助人概念，但由于其不符合《海商法》下的实际承运人概念，故其不直接对债权人