现有技术抗辩中的创造性评判
小议专利审查指南中创造性的判断方法
小议专利审查指南中创造性的判断方法专利审查指南中的创造性判断方法是指在对专利申请进行审查时，评估申请的内容是否具有创造性。
创造性是专利法中的一项重要要求，即专利申请的内容必须具有相对于现有技术的创新性和非显而易见性。
在专利审查指南中，有几种常用的判断方法，包括技术领域的确定、最接近的现有技术的确定、解决的技术问题的确定、技术方案的确定和非显而易见性的确定。
首先是技术领域的确定。
在判断创造性时，首先要确定专利申请所涉及的技术领域。
技术领域的确定有助于确定最接近的现有技术，进而评估申请的内容是否具有创新性。
其次是最接近的现有技术的确定。
最接近的现有技术是指与专利申请的技术内容最接近的已公开的技术。
通过确定最接近的现有技术，可以评估申请的内容是否具有创新性和非显而易见性。
接下来是解决的技术问题的确定。
在判断创造性时，需要确定专利申请所解决的技术问题。
解决的技术问题可以通过专利申请的背景技术、技术方案和技术效果等方面进行确定。
通过确定解决的技术问题，可以进一步评估申请的内容是否具有创新性。
然后是技术方案的确定。
技术方案是指专利申请中所提出的解决技术问题的具体方法或手段。
在判断创造性时，需要确定技术方案的具体内容，以评估其是否具有创新性和非显而易见性。
技术方案的确定可以通过对专利申请的权利要求进行分析。
最后是非显而易见性的确定。
非显而易见性是指申请的内容相对于最接近的现有技术来说，具有一定程度的创新性。
在判断创造性时，需要评估申请的内容是否具有非显而易见性。
非显而易见性的确定可以通过对专利申请的技术方案和技术效果进行评估。
总结起来，创造性的判断方法主要包括技术领域的确定、最接近的现有技术的确定、解决的技术问题的确定、技术方案的确定和非显而易见性的确定。
这些判断方法有助于评估专利申请的内容是否具有创新性和非显而易见性，从而确定是否满足专利法对创造性的要求。
专利侵权诉讼之「现有技术抗辩篇」
专利侵权诉讼之「现有技术抗辩篇」日前，最高人民法院颁布实施的专利侵权纠纷司法解释二对现有技术或现有设计如何进行界定给出了明确的规定，就此本文对专利侵权诉讼中现有技术抗辩的理解和适用进行了简单的梳理，以便大家分析讨论。
一、现有技术抗辩作为法定抗辩权的法律依据及配套规定现有技术抗辩是我国第三次修订专利法时新增加的规定（2009年10月1日起实施），现行专利法第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
我国专利法第22条第5款规定：“现有技术”是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定（2010年1月1日起实施，以下简称为专利侵权纠纷司法解释一）：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第22条规定（2016年4月1日起实施，以下简称为专利侵权纠纷司法解释二），对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第125条规定（2013年9月4日下发，指导北京法院知识产权法官审理专利民事案件之用，以下简称专利侵权判定指南），现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
二、现有技术抗辩的比对对象及对比方式专利侵权诉讼中，在使用现有技术抗辩时会存在以下三个对象：“涉案专利的技术特征”、“被控侵权产品的被控技术特征”以及“现有技术的相应特征”。
论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应
论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应作者：聂稻波汪泉王俊峰来源：《法制博览》2014年第02期作者简介：聂稻波（1981-），男，湖南浏阳人，博士研究生，专利审查助理研究员，研究方向：专利审查，从事的工作：专利审查员。
【摘要】第三次修改专利法引入了现有技术抗辩原则，然而对于现有技术抗辩具体采用什么标准却没有给出明确的规定，学术界对此也存在多种观点。
本文探讨了现有技术抗辩范围与创造性高度以及等同原则范围三者之间的关系，认为现有技术抗辩的范围应当采用相同侵权或者等同侵权的标准。
【关键词】创造性；等同原则；现有技术抗辩一、概述创造性条款是业内公认的专利法最重要的条款之一。
在专利制度诞生的早期，专利法中只有新颖性标准而没有创造性标准。
然而，在经济、技术飞速发展的现代社会，对专利申请仅进行新颖性的审查将导致授予专利权的技术水平过低，专利权人对技术进步做出的贡献与国家赋予专利权人的垄断权力不对等，同时也将损害社会公众对已知技术自由实施的权利，从而最终损害整个社会的技术进步。
因此，美国首先于1952年在其专利法中提出创造性标准，随后世界各国相继仿效。
可以认为，创造性标准的提出，标志着现代专利法的诞生。
专利法第59条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
根据该条规定，理论上来说对于专利的保护范围应当严格按照权利要求文字表达的内容或者外观设计图片或照片所表示的产品的外观设计来划定。
然而，实践表明，若严格执行上述操作，则只需要对权利要求保护的技术方案进行一些非实质性的改动，就可以避开专利的保护范围，使得专利权成为一纸空文。
因此，在专利制度发展过程中，世界各国探索了各种方法来克服上述缺陷，其中最具有代表性、最被广泛接受的是美国建立并逐步完善的等同原则。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用技术抗辩是指被告在诉讼中，以其使用的特定技术有利于自己的辩护理由，否定对方的侵权指控或降低侵权责任的一种策略。
技术抗辩的适用取决于具体情况，包括技术特点、技术创新性、技术应用情况等。
下面将以1000字为范围，介绍一些常见的技术抗辩适用情况。
1. 先前艺术（Prior Art）：被告可以通过引用先前公开的技术，证明自己的技术不具有创新性或专利性，从而否定对方的侵权指控。
先前艺术可以是已知的文件、专利、外部实验等途径公开的技术资料，被告可以通过比较自己的技术与先前艺术，证明自己技术的相似性或优越性，以此抵制对方的侵权指控。
2. 发明的非显著改进：被告可以通过证明自己的技术仅仅是对现有技术的非显著改进，从而表示对方的专利权并未被侵犯。
这需要被告提出并证明对现有技术所作的改进只是一种显而易见的创新改进，而不是超越了领域内普通技术人员的常识和能力范围。
3. 外部使用：被告可以主张其使用的技术并不侵犯原告的专利权，而是属于该技术领域内大众所常见的标准、通用技术。
这意味着原告无权以该技术为依据提起侵权诉讼。
4. 学术研究/实验目的：被告可以主张其使用的技术属于学术研究或实验目的，不属于商业上的使用。
在某些国家和地区的法律中，学术研究和实验使用具有特定的例外规定，可以豁免商业上的侵权指控。
5. 针对技术的无效宣告：被告可以向专利局提出技术专利的无效宣告申请，以证明对方的专利是无效的，从而否定侵权指控。
这需要被告提出充分的证据证明技术专利的无效性，例如先前艺术的引用、技术创新性的缺乏等。
6. 其他技术解决方案：被告可以提出一种与对方技术相同或相似的技术解决方案，以证明自己的技术并未侵犯对方的专利权。
被告可以通过技术参数、技术特点、技术应用等方面的比较，证明自己的技术与对方的技术存在差异。
技术抗辩是一种常见的反击侵权指控的策略，可以适用于多种情况。
被告需要根据自身的技术情况，选择最合适的技术抗辩途径，提供相关证据和论证，以夺取诉讼中的胜诉机会。
专利审查中的新颖性与创造性评估
专利审查中的新颖性与创造性评估随着科技的快速发展和知识产权的重要性日益凸显，专利审查成为保护创新成果和知识产权的关键环节。
在专利申请过程中，新颖性和创造性评估是专利审查的两个重要标准。
本文将探讨专利审查中新颖性和创造性的定义、评估方法以及对申请人和审查员的影响。
一、新颖性的评估在专利审查中，新颖性是指发明与现有技术之间的差异。
即使发明的某个特征仅在微小的范围内改变了，只要它与已有技术不同，就可以被认为具备新颖性。
新颖性评估主要通过对已有技术文献进行检索和对比来确定。
审查员会对专利申请文件中的技术细节进行分析，并与之前公开的技术文件进行比较，以判断发明是否满足新颖性标准。
评估的第一步是进行文献检索。
审查员会根据技术领域，使用专门的检索工具或数据库来查找与专利申请文件的技术相关的所有已有文献。
这些已有文献可以包括专利文献、学术论文、技术报告等。
审查员会综合考虑这些文献的内容，与专利申请进行对比，以确定发明是否具备新颖性。
如果专利申请中的技术特征已经在先前的文献中进行了公开和描述，那么发明就被认为不满足新颖性标准。
二、创造性的评估创造性评估是专利审查中的另一个关键标准，也被称为非显而易见性。
创造性是指发明与现有技术的差异是否足够大，在技术上具有重大的进步。
与新颖性评估类似，创造性评估也需要对专利申请中的技术特征与已有技术进行比较。
在创造性评估中，审查员会根据专利申请文件和相关的已有技术文献，来确定发明是否有足够的创造性。
创造性评估主要考虑发明与已有技术之间的差异和技术水平的提升。
如果发明对于技术领域的人来说是显而易见的，或者仅仅是现有技术的自然演化，那么它就被认为没有创造性。
三、新颖性和创造性评估的影响新颖性和创造性评估在专利审查中具有重要的意义。
首先，这两个评估标准有助于保护创新成果的独特性，防止已有技术的重复申请，并促进科技进步。
其次，新颖性和创造性评估也是专利权享有的前提条件。
只有发明满足了新颖性和创造性标准，才能被授予专利权。
创造性评判中技术领域的考量
创造性评判中技术领域的考量创造性评判是指对于某一创新性成果或行为进行评价和判定，根据其独特性、创造性、实用性等方面进行评定。
在技术领域中，创造性评判至关重要，因为技术的发展和创新需要不断地评估和改进。
在进行创造性评判时，技术领域需要考虑诸多因素，例如技术的独创性、实用性、可行性等。
本文将对技术领域的创造性评判中需要考量的因素进行探讨。
在技术领域的创造性评判中，独创性是最为基本的考量因素之一。
一个技术成果或创新理念的独创性决定了其是否具有创造性。
在评判技术创新时，需要考虑该技术是否与已有技术有所差异，是否具有新的思路和方法。
只有具备独创性的技术才能被认为是创新的，因此在进行技术创造性评判时，要对其独创性进行充分的分析和评估。
在技术领域的创造性评判中，还需要考虑其对社会和环境的影响。
技术的创新不仅需要满足实际需求，还需要考虑其对社会和环境的影响。
评判技术的社会和环境影响需要考虑其对经济、社会和环境的影响，例如是否能够创造就业机会、是否能够降低资源消耗和污染排放等。
只有符合社会和环境可持续发展的技术才能够被认为是真正具备创造性的技术，因此在进行技术创造性评判时，要对其社会和环境影响进行全面的考量和评估。
在技术领域的创造性评判中，还需要考虑其与现有法律法规的符合度。
技术的创新必须遵守国家法律法规，否则其无法被认可和推广。
在进行技术创造性评判时，要对其是否符合国家法律法规进行全面的考量和评估。
在技术领域的创造性评判中，需要考量诸多因素，包括独创性、实用性、可行性、社会和环境影响以及对法律法规的遵守情况等。
只有在综合考量了这些因素之后，才能够做出全面的判断和评价，从而促进技术领域的持续创新和发展。
专利审查中的发明创造性评估与技术先进性
专利审查中的发明创造性评估与技术先进性在专利审查的过程中，发明创造性评估与技术先进性是至关重要的考虑因素。
本文将探讨专利审查中发明创造性评估的方法和技术先进性的判断标准。
一、发明创造性评估发明创造性评估是专利审查的核心内容之一，旨在评估发明的独创性和创新性。
发明的独创性是指该发明是否具有与已有技术的显著不同，是否具备独特的特点。
而发明的创新性则是指该发明是否能够为目前技术领域带来新的技术进步。
为了评估发明的独创性和创新性，审查员通常会进行专利文献检索，寻找与该发明相似的技术。
通过对比已有技术和所申请专利的区别和优势，来判断其是否达到了发明创造性的要求。
此外，发明创造性评估还会考虑与该领域的专业人士进行讨论和审查。
专业人士的观点和意见对于评估发明的创造性是至关重要的，因为他们对该领域的技术发展和潜在独创性有更深入的了解。
二、技术先进性的判断技术先进性是指申请专利的发明相对于目前技术水平的先进程度。
在专利审查中，技术先进性的判断是为了避免将技术领域中已经被广泛使用的常规技术或者不具备显著改进的技术纳入到专利的保护范围中。
为了判断技术先进性，审查员会对比该发明与目前技术的差异和改进之处。
如果该发明只是对已有技术的一种常规改进，没有显著的技术进步，那么就不能被认为具备技术先进性。
此外，审查员还会考虑目前技术领域中的专家意见和技术趋势。
如果专家们认为该发明不属于目前技术发展的趋势，或者已经被广泛使用，那么该发明就不具备技术先进性。
三、发明创造性评估与技术先进性的关系发明创造性评估和技术先进性在专利审查中是密切相关的。
一个发明要具备发明创造性，必须具备相对于已有技术的显著进步和创新。
而技术先进性则是判断一个发明是否具备相对于目前技术的先进程度。
发明的独创性和创新性是发明创造性评估的重点，而技术先进性主要考虑该发明是否已被广泛使用和是否具备显著改进。
因此，在专利审查中，发明的发明创造性评估和技术先进性是相互补充和相互影响的。
专利创造性评判中最接近现有技术的确定
专利创造性评判中最接近现有技术的确定专利创造性评判中最接近现有技术的确定创造性作为专利授权实质性条件中最为重要的条款，在专利授权和确权审查中占据重要地位，创造性审查体现的是对于发明创造相对现有技术做出贡献的评判。
而我国创造性评判所采用的“三步法”式审查基准建立在“最接近的现有技术”基础上，围绕“最接近的现有技术”进行逻辑演绎，最接近现有技术的确定对于衡量发明智慧贡献的大小、评判技术主题的可专利性具有关键意义。
对此，《专利审查指南》做出普适性的规定，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它既可以是“与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术”；也可以是“与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”1。
可见，对于最接近现有技术的确定，应当从所处的技术领域、涉及的技术问题、产生的技术效果、实现的功能及其技术方案本身等多个角度进行综合判断。
其中，技术方案是技术特征的集合，然而这种特征的集合是发明出于解决技术问题的目的所采用的发明构思以及构思付诸实践转化而来的技术手段的外在表现，故对于发明构思及其相关技术手段的考量在确定最接近的现有技术过程中的作用也是不容置疑的。
一、以技术领域划设范围技术领域是发明产生的土壤。
存在于相同或相近的技术领域的发明创造，经常面临相同的技术问题需要解决，并常应用相同或类似的技术手段。
因此，不论是专利审查，还是当事人请求无效，均需要从海量的现有技术里获取最接近现有技术，在此过程中，从与发明相同或相近的技术领域入手成为实践中最常见的且有效的选择。
确定技术领域最直接的依据就是技术方案的用途。
这意味着，最接近的现有技术经常存在于与发明相同或相近的应用领域中。
例如，针对要求保护场发射型显示装置的专利申请，应当在涉及显示装置的较宽技术领域中优先选择“场发射型显示装置”这一应用领域的现有技术文件作为最接近的现有技术评判创造性2。
创造性的判断(含很多实例)看下
创造性定义： 是指同申请日以前已有的技术相
比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。该实 用新型有实质性特点和进步(法22.3)。 难点：将主观判断客观化
一、 创造性的概念
细则和指南对已有的技术(比较的基准）、所属 技术领域的技术人员(判断的主体）和突出的实质性 特点与显著的进步(判断的尺度）作了比较具体、客 观的限定。 1.已有的技术（现有技术-比较的基准） 指申请日 (有优先权的指优先权日)前在国内外出版物 上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知的 技术，即现有技术( 细则30)。
2、 发明克服了技术偏见
技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人 员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它 引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术 领域的研究和开发。 如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由技术偏 见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明 具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。 例如，对于电动机的换向器与电刷间的界面，通常认 为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器 表面制出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于 光滑表面。该发明克服了技术偏见，具备创造性。
《创造性的判断》
国家知识产权局
专利审查协作中心
《创造性的判断》
一、创造性的概念 二、创造性审查的原则和基准
三、几种不同类型发明的创造性判断
四、实用新型的创造性审查特点 五、创造性判断案例
一、 创造性的概念
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的
技术方案(细则2.1)。 实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合 所提出的适于实用的新的技术方案(细则2.2)。 创造性是专利授权必要条件之一(法22.1)。
专利侵权诉讼中现有技术（设计）抗辩若干问题的探讨
专利侵权诉讼中现有技术（设计）抗辩若⼲问题的探讨现有技术抗辩/现有设计抗辩，是2009年专利法修改时增加的⼀项制度，是被诉侵权⼈⽤于对抗专利权⼈侵权指控的⼀种不侵权抗辩，该制度的理论基础是，专利权的保护范围不得包括现有技术或者现有设计。
2009年⽣效的专利法第六⼗⼆条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权⼈有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
与2009年引⼊现有技术、现有设计抗辩相适应，最⾼⼈民法院强调[1]：应依法认真审查各种不侵权抗辩事由和侵权责任抗辩事由，合理认定先⽤权，依法⽀持现有技术抗辩。
本⽂将对专利侵权诉讼实务中有关现有技术抗辩或者现有设计抗辩的⼏个重要问题进⾏探讨，以期明确司法机关对于相关问题的审查和认定标准。
⼀现有技术或者现有设计的确定⼈民法院在对现有技术及现有设计抗辩进⾏审查时，对于现有技术或者现有设计的确定应当依照现⾏专利法第⼆⼗⼆条以及专利法第⼆⼗三条的规定，即：“本法所称现有技术，是指申请⽇以前在国内外为公众所知的技术”；“本法所称现有设计，是指申请⽇以前在国内外为公众所知的设计”。
⽽2000年专利法对于现有技术和现有设计的确定标准则是“相对新颖性标准”，即：新颖性，是指在申请⽇以前没有同样的发明或者实⽤新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使⽤过或者以其他⽅式为公众所知；授予专利权的外观设计，应当同申请⽇以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使⽤过的外观设计不相同和不相近似。
因此，不同版本专利法的适⽤对于确定现有技术或现有设计存在很⼤不同。
为了明确在审查现有技术抗辩或者现有设计抗辩时的法律适⽤问题，最⾼⼈民法院在2016年⽣效的《最⾼⼈民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应⽤法律若⼲问题的解释（⼆）》第⼆⼗⼆条作出了规定：对于被诉侵权⼈主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，⼈民法院应当依照专利申请⽇时施⾏的专利法界定现有技术或者现有设计。
创造性的判断(含很多实例)
b）辅助判断基准的内容
1. 发明解决了人们一直渴望解决、但始终未能 获得成功的技术难题 2. 发明克服了技术偏见 3.发明取得了预料不到的技术效果 4.发明在商业上获得成功
1、 发明解决了人们一直渴望解决、但始终 未能获得成功的技术难题
某个科学技术领域中的技术难题，人们长久渴 望解决，经发明者的努力，予以解决了，这种发明 具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
3）判断要保护的发明对本领域的技术人员来 说是否显而易见
具体讲就是确定现有技术整体上是否存在某种“技 术启示”，这种启示会使本领域的技术人员在面对所 述技术问题时，改进该最接近现有技术并获得要求保 护的发明。
具体讲，首先要明确的是，发明解决前面所认定 的技术问题所采用的技术手段具体就是前述的“区别 特征”，然后要考虑的是，这样的技术手段其他现有 技术中是否有披露，如果有，再看该技术手段的作用 是否客观上与其在本发明中的作用相同，如果作用相 同，则可以认为该现有技术中存在“技术启示”。
创造性举例
(三)、 创造性审查的辅助判断基准
a）辅助判断基准的作用
1、辅助性判断基准是为了使“非显而易见” 这样比较抽象的判断基准更加客观，而在专利审 查实践中积累的一些具体的针对特定情况的判断 标准(从技术方案本身之外的其他方面考虑的具备 创造性的标志) 。
2. “突出的实质性特点”是上位基准，辅助 性判断基准是其下位基准。辅助性判断基准的含 义不是次要的基准。即只要满足辅助判断基准， 据此可认定发明具有创造性。但是，反命题不成 立。即不能仅仅因为申请不满足某一条辅助判断 基准，而认定其不具备创造性。
如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由技术偏 见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明 具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。
专利创造性的判断方法及其案例分析
专利创造性的判断方法及其案例分析专利创造性判断方法对于发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评价。
本领域的技术术人员，是指一种假设的“人”，假定其知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但其不具有创造能力。
1 突出的实质性特点将要求保护的发明与现有技术对比，如果其技术方案相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点；如果是显而易见的，则无突出的实质性特点。
按照此审查基准判断该要求保护的技术方案相对于现有技术是否显而易见，通常可按以下三个步骤进行。
(1)确定最接近的现有技术。
最接近的现有技术，通常与要求保护的发明技术领域相同，并且与要求保护的发明比所解决的技术问题、技术效果或者用途最接近，和／或公开的发明的技术特征最多；或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多。
(2)确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。
应当首先分析要求保护的发明与最接近的现有技术有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。
(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示。
例如：公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段。
2 显著的进步在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。
其主要有以下表现。
(1)发明与最接近的现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；(2)发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；(3)尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。
浅谈发明与实用新型专利创造性的评判标准
浅谈发明与实用新型专利创造性的评判标准摘要在专利申请、复审及无效宣告实务中，就创造性评判标准而言，实用新型专利的标准一般要低于发明创造的标准，主要体现在：发明专利的创造性必须具有“突出的”“显著的”进步，而实用新型专利却没有规定必须具有；评判发明专利所属技术领域时，不仅要考虑该发明所属的技术领域，还要考虑与其类似、相近或相关的技术领域，而实用新型一般只需要考虑该技术方案所属或者直接应用的具体技术领域；从现有技术的角度进行评判时，发明专利可以引用一篇、两篇甚至多篇现有技术评判其创造性，而实用新型一般情况下仅引用一篇或者两篇现有技术评判即可。
关键词：发明专利实用新型专利创造性本领域技术人员现有技术一引言在专利申请、复审及无效宣告实务中，对于创造性的评判存在许多主观因素。
首先，审查员对该专利所涉及技术领域中创造性评判标准的把握尺度不同，经常会影响到创造性的评判结果。
其次，申请人及其代理人对创造性评判标准的认识不同、反应在专利文件中的表达程度不同，也会影响到审查员的评判结果。
因此，专利创造性的判断标准在实务中是十分模糊和不确定的，这就导致在申请、复审以及无效宣告过程中，对于“特定的技术是否具有创造性”的评判也会存在很大争议。
基于此，笔者引用现行的《专利法》和《专利审查指南》的具体规定，结合笔者的实务经验，分别对评判发明专利创造性以及实用新型专利创造性的常见方法进行阐述，最后再总结阐述发明与实用新型评判创造性方法的区别，希望能对行业相关人士提供一定帮助。
二评判发明专利创造性的标准发明专利包括产品发明和方法发明两大类，主要是针对产品、方法的改进所提出的新技术方案。
产品发明是包括机器、仪器设备等用具的新技术方案；方法发明是包括制造方法、生产工艺、操作流程以及配方的新技术方案。
判断该新技术方案在本领域范围内是否显而易见是判断该发明是否具备创造性的决定性因素，现行《专利审查指南》给出了判断发明相对于现有技术是否显而易见的三个步骤，即通常所说的“三步法”：第一步确定最接近的现有技术是什么；第二步确认该发明的区别特征和该发明实际解决的技术问题是什么；第三步判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
专利申请中的创造性和技术进步评价方法
专利申请中的创造性和技术进步评价方法在专利申请中，创造性和技术进步评价方法是非常重要的。
本文将探讨专利申请中创造性和技术进步的评价方法，并对其进行分析和讨论。
一、创造性评价方法专利的创造性评价主要用于判断发明是否具有创新性和独创性。
以下是常用的创造性评价方法：1. 先前技术文献调研在专利申请过程中，对相关技术领域的先前技术文献进行广泛的调研是非常重要的。
这样可以确保申请的发明与现有技术之间具有差异，从而判断其是否具有创新性。
2. 发明与现有技术的对比通过对发明与现有技术进行对比分析，可以评估发明的创新程度。
这包括对技术特征、技术效果和技术方案等方面的比较和分析。
3. 创造性评审专家评审是创造性评价的关键环节。
由专业领域的专家组成的评审委员会，通过审查和评估发明的创新性来决定是否通过专利申请。
二、技术进步评价方法技术进步评价主要用于判断发明是否具有技术上的突破和进步。
以下是常用的技术进步评价方法：1. 技术比较分析通过对发明与现有技术的比较分析，可以评估其在技术上的突破和进步。
包括技术方案的先进性、独特性、实用性等方面的比较和评估。
2. 技术指标评估通过对发明涉及的技术指标进行评估，可以判断其在技术上的进步。
这包括技术指标的改进幅度、技术指标的达到程度等方面的评估。
3. 技术验收技术验收是评估技术进步的一种重要方法。
通过对发明进行实际应用和验证，以验证其在技术上的突破和进步。
三、创造性和技术进步评价的关系创造性评价和技术进步评价在专利申请中相互关联，相互影响。
创造性评价主要判断发明是否具有创新性和独创性，而技术进步评价主要判断发明是否具有技术上的突破和进步。
创造性评价是技术进步评价的前提和基础。
只有在发明具有创新性的基础上，才能进一步进行技术进步评价。
而技术进步评价则是对发明创造性的一种进一步确认和加强。
创造性评价和技术进步评价相互补充，共同构成了对发明的全面评价。
结论在专利申请中，创造性和技术进步评价方法是判断发明是否具有创新性和技术突破的重要手段。
小议专利审查指南中创造性的判断方法
小议专利审查指南中创造性的判断方法专利代理平时在答复审查意见时，遇见最多的、觉得最难答复的，就是关于创造性审查意见。
笔者在答复关于创造性的审查意见的过程中，发现了审查指南中关于创造性的判断方法的一个值得讨论的点，想在此和大家分享一下。
一．关于审查指南中创造性的判断方法审查指南第二部分第四章中提到的关于判断创造性、即非显而易见性的方法，一般按如下步骤进行：(1) 找到与本发明的技术方案最接近的对比文件，作为最接近的现有技术(2) 找到本发明与现有技术的区别特征和本发明实际上要解决的技术问题本发明实际上要解决的技术问题，是指针对最接近的现有技术而言所能取得的技术效果，所能解决的技术问题。
(3) 判断对于本领域的技术人员来说，这个方案是不是显而易见，判断的时候，要确定的是，在现有技术的整体上是不是存在一定的技术启示。
以下情况下，可以认为现有技术的整体上是存在所谓的“技术启示”：(i) 之前提到的区别特征是公知的；(ii) 之前提到的区别技术特征在同一份对比文件的其他部分揭示了，而且这个技术手段在该其他部分所起的作用与该它在本发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用是一样的；(iii) 之前提到的区别特征在另一篇对比文件中被揭示了，而且这个技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用是一样。
理论上来说，如果大家对于上述步骤（3）中的是否存在技术启示的评判标准一致的话，对于同样的对比文件，本发明的的技术方案与对比文件相比，是不是显而易见，这个结论应该是唯一的。
二．问题的提出笔者发现，有时候上述的步骤（1），也就是找到最接近的对比文件，确定最接近的现有技术的这个步骤也会影响本发明的技术方案与对比文件相比，是否显而易见、是否具备创造性的结论。
什么是最接近的现有技术呢？根据审查指南中的规定：最接近的现有技术，就是指，在现有的技术方案中，与本发明的技术关系最密切的、最接近的一个技术方案，它是用于判断本发明是否有创造性的一个基础、基准。
实用新型专利创造性判定中“现有技术的领域”探讨
目前，我国对实用新型专利申请采用初步审查的方式，例如创造性之类的实质条件是在专利无效程序中依据请求才进行审查。
据统计，在2012—2014这三个年度，专利复审委员会受理的发明或实用新型专利无效宣告请求中，实用新型专利的无效宣告请求分别占到了68.6%、69.8%和67.2%[1]。
在这些请求中，绝大部分都涉及实用新型的创造性，而且相对于其他无效理由，是否具备创造性是当事人最不容易达到一致意见的问题，也是专利确权行政诉讼中最重要的争议焦点。
1实用新型创造性把握在实践中的困惑有关发明创造性的审查，专利法及《审查指南》中都给出了明确的规定，对实用新型创造性的规定相对较少。
为了给审查实践提供可以依据的客观标准，《专利审查指南2010》从现有技术的领域以及数量两个方面对实用新型的创造性标准作了进一步规定，但上述规定只是原则性的，缺少操作层面的具体指导，这也导致在实际操作中对实用新型创造性评判把握的高度不尽相同。
在创造性判断中，技术领域是否相同或相关，是否存在技术启示往往是各方争议的焦点，相反，就所引用现有技术的数量很少引起争议[2]。
本文拟结合实际案例针对实用新型创造性评判中的技术领域作一初步探讨。
2基于案例洞悉实用新型创造性2.1案情介绍本实用新型专利涉及一种纺纱机械，针对现有纺纱机械中，作业者不能充分接近纺纱单元的缺陷，提出了在踏板的前端侧形成脚尖收纳部，作业者站在踏板上时，能够将鞋的脚尖收纳到该收纳部中，从而提高维护作业效率。
本专利的权利要求1：“一种纺纱机械，包括……踏板，沿着上述第一方向配置，使上述卷装载放部位于该踏板和上述多个纺纱单元之间，且该踏板配置在比上述卷装载放部的高度低的位置，并具有能够载放作业者的脚的踏板面；以及脚尖收纳部，具有能够收纳站在上述踏板面上的上述作业者的脚的脚尖的空间，该脚尖收纳部形成为进入上述卷装载放部的下方。
”经过检索，获得3篇现有技术：对比文件1为本实用新型的背景技术。
现有技术抗辩中的创造性评判
现有技术抗辩中的创造性评判发表时间：2019-07-31T11:51:53.840Z 来源：《科学与技术》2019年第05期作者：黎作佳吴志威[导读] 现有技术抗辩原则是等同原则的一项非常重要的规制原则，本文对其判断标准和判断方法进行讨论。
（华南理工大学法学院广州 510006）摘要：现有技术抗辩原则是等同原则的一项非常重要的规制原则，本文对其判断标准和判断方法进行讨论，提出采用创造性评判中的发明构思来进行被诉侵权技术与现有技术的对比，具体比较技术领域、技术问题、技术手段和技术效果四项。
该方法理论依据充分、操作性强。
关键词：现有技术抗辩；等同原则；创造性；发明构思1.概述等同原则是专利侵权司法判定中最常用也是最重要的原则之一，为了避免等同原则对权利要求范围扩展不合理，在司法实践中，逐渐形成对等同原则进行规制的一系列原则，比如禁止反悔原则、捐献原则、特意排除规则、现有技术抗辩原则等等。
等同原则本身并没有在我国现行的专利法及其实施细则中有所规定，而是存在于最高人民法院的司法解释中，等同原则的几个规制原则也同样，但是对于现有技术抗辩原则，却是在我国专利法第三次修改的时候就写进了专利法，具体为第62条：在侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。
但该条款也仅仅给了一个法律依据，并没有进一步的阐述什么叫做“属于现有技术”。
在最高人民法院的司法解释中同样也给出了该原则的判断标准：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术中的相应技术特征相同或者无实质性差异，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术。
但该判断标准依旧非常模糊，实操性不大，继而引起了学术界对该判断标准有较大的争议。
2. 现有技术抗辩的判断标准以怎样的标准来判断被诉侵权技术是否属于现有技术，是现有技术抗辩面临的最重要的问题，不同的标准，得到的结果可能就是南辕北辙。
学术界对于该判断标准中，大概可以分为五个意见：新颖性标准、创造性标准、有限创造性标准、相同或者十分相近标准和等同标准[1]。
现有技术抗辩的认定标准
现有技术抗辩的认定标准刘世杰北京市路盛律师事务所律师专利代理⼈需要提及的是，尽管具体测试标准不同，但在创造性判断、等同原则理论和现有技术抗辩中，仍存在重要关联，例如均需要引⼊“本领域的技术⼈员”、需参照“本领域的公知常识”等，因此三者从法理基础到审判实践的更多共通融合之处，仍是⼀个值得继续探讨的话题。
关键词专利侵权抗辩策略现有技术抗辩作为专利民事诉讼案件中被诉侵权⼈的⼀种不侵权抗辩⽅式，在我国各级法院中的司法实践中早已有之。
《中华⼈民共和国专利法》第三次修正时将其列⼊法条，从⽽明确将现有抗辩原则法定化。
《专利法》第六⼗⼆条规定，'在专利侵权纠纷中，被控侵权⼈有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权'。
最⾼⼈民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应⽤法律若⼲问题的解释（法释[2009]21号）》第⼗四条第⼀款中进⼀步明确了现有技术抗辩在司法实践中的具体适⽤条件和认定标准：'被诉落⼊专利权保护范围的全部技术特征，与⼀项现有技术⽅案中的相应技术特征相同或者⽆实质性差异的，⼈民法院应当认定被诉侵权⼈实施的技术属于《专利法》第六⼗⼆条规定的现有技术'。
该条司法解释明确，在针对现有技术抗辩的司法实践中，现有技术抗辩的⽐对对象为'被诉侵权技术⽅案'和'⼀项现有技术'；⽐对⽅式为将'被诉落⼊专利权保护范围的全部技术特征'和'⼀项现有技术中的相应技术特征'进⾏对⽐（即判断现有技术抗辩是否成⽴）；成⽴标准为两个对⽐对象各⾃相应技术特征是否'相同或⽆实质性差异'。
司法解释明确了现有技术抗辩中仅能使⽤⼀项现有技术进⾏⽐对，然后依照上述规定，判断相应技术特征是否相同或⽆实质性差异。
但是，在司法实践和最⾼⼈民法院的司法⽂件中，对'⼀项现有技术'的对⽐对象进⾏了扩张解释，以提⾼司法审判效率，平衡专利权⼈和公众之间的利益，即在进⾏对⽐时，允许以⼀份对⽐⽂献中记载的⼀项现有技术与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。
创造性判断
创造性判断一、划出创新点1、去除仅为辅助的常规特征，如机架、把手等。
2、需找到撰写人对创新点进行确认。
二、检索最接近的现有技术1、罗列检索关键字：分类号、技术特征关键字、技术效果关键字。
2、检索式（优先等级依次降低）①分类号+全部创新点技术特征关键字+技术效果关键字②分类号+部分重要创新点技术特征关键字+技术效果关键字③分类号+技术效果关键字④分类号+部分重要创新点技术特征关键字⑤全部创新点技术特征关键字+技术效果关键字⑥部分重要创新点技术特征关键字+技术效果关键字⑦技术效果关键字⑧部分重要创新点技术特征关键字三、确定最接近的现有技术1、优先考虑技术领域相同或相近的现有技术；技术领域相同或相近时，优先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术，其次考虑公开了发明的技术特征最多的现有技术。
2、无相同或相近技术领域的现有技术时，可以考虑选择与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术作为最接近的现有技术。
四、确定区别技术特征和实际解决的技术问题1、根据最接近的现有技术确定发明的区别特征2、说明书中记载了区别特征对应的技术问题时，一般该技术问题即为发明实际解决的技术问题。
3、说明书中未记载区别特征对应的技术问题时，确定区别特征在发明中的作用及使发明达到的技术效果，并由此确定发明实际解决的技术问题。
五、检索区别技术特征1、罗列检索关键字：每个区别技术特征的关键字、对应技术效果关键字。
2、检索式：每个区别技术特征的关键字and/or对应技术效果关键字。
3、需特别注意关键字的上位、下位及同义词替换。
六、确定对比文件从以下两个方面考虑：1、采用了基本相同技术手段。
2、解决了同样的问题。
七、进行技术启示的判断以下情形可以认为现有技术整体上存在技术启示：1、所述区别特征为公知常识，例如，所属领域中用于解决发明实际解决的技术问题的惯用手段，教科书或工具书等中披露的解决发明实际解决的技术问题的技术手段，或者教科书、工具书中为解决相关技术问题而引用的其他文献披露的内容；2、所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，所述区别特征公开于作为最接近的现有技术的对比文件中的其他部分，根据发明和/或现有技术的教导，该技术手段所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决发明实际解决的技术问题所起的作用相同；3、所述区别特征为其他对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决发明实际解决的技术问题所起的作用相同；4、其他对比文件中披露了不同于发明区别特征的技术手段，其与发明的区别特征具有相同或类似的作用，本领域技术人员能够通过公知的变化或利用公知的原理对该技术手段进行改型，将其应用于最接近的现有技术中获得发明，且可以预期其效果；5、现有技术中虽然没有教导，但出于解决本领域中公认的问题或满足本领域普遍存在的需求的目的，如出于更便宜、更洁净、更快捷、更轻巧、更耐久或更有效的考虑，使得本领域技术人员有动机及能够采用已知技术手段对最接近的现有技术进行改进而获得发明，并可以预期其效果。
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现有技术抗辩中的创造性评判
摘要：现有技术抗辩原则是等同原则的一项非常重要的规制原则，本文对其判
断标准和判断方法进行讨论，提出采用创造性评判中的发明构思来进行被诉侵权
技术与现有技术的对比，具体比较技术领域、技术问题、技术手段和技术效果四项。
该方法理论依据充分、操作性强。
关键词：现有技术抗辩；等同原则；创造性；发明构思
1.概述
等同原则是专利侵权司法判定中最常用也是最重要的原则之一，为了避免等
同原则对权利要求范围扩展不合理，在司法实践中，逐渐形成对等同原则进行规
制的一系列原则，比如禁止反悔原则、捐献原则、特意排除规则、现有技术抗辩
原则等等。
等同原则本身并没有在我国现行的专利法及其实施细则中有所规定，
而是存在于最高人民法院的司法解释中，等同原则的几个规制原则也同样，但是
对于现有技术抗辩原则，却是在我国专利法第三次修改的时候就写进了专利法，
具体为第62条：在侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有
技术的，不构成侵犯专利权。
但该条款也仅仅给了一个法律依据，并没有进一步
的阐述什么叫做“属于现有技术”。
在最高人民法院的司法解释中同样也给出了该
原则的判断标准：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术中
的相应技术特征相同或者无实质性差异，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技
术属于专利法第62条规定的现有技术。
但该判断标准依旧非常模糊，实操性不大，继而引起了学术界对该判断标准有较大的争议。
2. 现有技术抗辩的判断标准
以怎样的标准来判断被诉侵权技术是否属于现有技术，是现有技术抗辩面临
的最重要的问题，不同的标准，得到的结果可能就是南辕北辙。
学术界对于该判
断标准中，大概可以分为五个意见：新颖性标准、创造性标准、有限创造性标准、相同或者十分相近标准和等同标准[1]。
其中，创造性标准直接照搬专利法关于发
明具备创造性的情况，即将被控侵权技术与现有技术进行对比，如果被控侵权技
术具备创造性，则现有技术抗辩不成立，否则成立。
但是，专利法所规定的创造
性标准较高，必须具备突出的实质性标准和显著的进步，才能称得上具备创造性，这个标准显然要高于司法解释中所述的“无实质性差异”。
所以，学术界提出有限
创造性标准，指出可以按创造性的评判方法进行判断，但是对于创造性高度则有
所降低，具体操作如不能用多个现有技术组合、而只能采用一项现有技术作为对
比对象。
这个标准有一定的合理性，但实际的操作性不强，因为“有限的创造性”
并没有一个合理的限定。
至于等同标准，顾名思义，就是按等同原则的判断标准
来执行，即判断相应的技术特征是否相同或等同。
笔者认为，该等同标准更符合
司法解释中的“无实质性差异”，并且由于等同原则在司法实践中具有非常丰富的
判断经验，无需再重新定义或进行针对性的区别对待，操作性极强。
司法实践中，比如天津天士力制药股份有限公司与东莞万成制药有限公司等侵犯专利权纠纷上
诉案，最高人民法院主要判断的是被诉侵权技术与现有技术中某几个特征是否等同，说明我国司法实践主要采用等同标准来进行现有技术抗辩的判断。
3. 整体等同与发明构思
在适用等同标准的过程中，是否适用等同原则判断标准的所有情况，这是一
个值得探讨的问题。
在本文中，笔者主要想探讨一个早已被各国司法实践所抛弃
的原则——整体等同原则。
整体等同原则是指，将涉案专利技术和被诉侵权技术
整体比较，如果两者用实质相同的技术手段、解决实质相同的技术问题并达到实
质相同的技术效果，即使缺失权利要求规定的某一个或几个技术特征，也会被认
定为侵权[2]。
该原则扩大了权利要求的保护范围，并且还会使得该保护范围模糊
不清，被认为是严重偏向专利权人，故受到广泛的批评。
取而代之的是，全部技
术特征原则，该原则要求权利要求所涉及的全部技术特征均需要被考虑。
这个举
措主要是为了强调权利要求的宣示作用，使公众根据权利要求的文字记载即可明
确其保护范围。
但是，被诉侵权技术并不是权利要求，其本身没有文字记载，尽
管在比较过程中，还会用到“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”，对专利
权人的明示约束力不应扩展到被诉侵权技术，因为被诉方没有这个义务，此时，
笔者认为，在比较过程中无需纠结全部特征的比较，而可采用实质上相同的方法，即整体等同原
则。
由于整体等同原则长期未被采纳，故其判断的标准和方法不为法官们熟悉，
此时，笔者认为，可采用创造性判断的发明构思替代。
发明构思是为了解决现有
技术中存在的技术问题而形成的改进思路，其源于发明创造的过程。
一般而言，
发明构思包括了技术领域、解决的技术问题、关键的技术手段和达到的技术效果[3]。
因此，可对被诉侵权技术与现有技术进行分别提炼，看两者是否属于相同的
技术领域，解决的技术问题是否相同，采用的关键的技术手段是否实质上相同，
以及是否能够达到相同的技术效果，若四者均是，则可判断被诉侵权技术属于现
有技术，若四者中存在至少一个否，则判断被诉侵权技术不属于现有技术。
以天士力公司和万成公司专利纠纷案为例，被诉侵权技术是一种名为“养血清
脑颗粒”，现有技术是1981年第10期《中级医刊》的《“头痛Ⅱ”治疗偏头痛型血管性头痛45例临床小结》，其中记载了一组药方。
可以看出，两者都属于药物
制剂领域，解决的技术问题都是治疗头痛病症，采用的技术手段中，具体的中药
组分相同，但含量有所差异，至于所达到的技术效果中，天士力公司委托北京中
医药大学被诉侵权技术与现有技术进行药效学试验的对比研究，结果显示，被诉
侵权技术对压力所致疼痛的镇痛作用显著强于现有技术。
由此可见，技术手段是
否相同有待商榷，但至少可以确定的是两项技术所达到的技术效果是不相同的。
在此基础上，由于存在技术效果不相同，可以判断两项技术的发明构思不同，被
诉侵权技术不属于现有技术。
4. 结语
最高人民法院的司法解释中，对于现有技术抗辩原则只给出了相同或者无实
质性差异的标准，未给出具体的判定方法。
笔者同意采用等同标准来看待“无实质性差异”，但不应将等同原则的所有判定规则来使用现有技术抗辩原则的判断，至少不应采用全部特征原则来限制被诉侵权技术。
故在本文中，笔者提出可采用整
体等同原则来进行被诉侵权技术与现有技术的对比，并解决专利申请创造性评判
中的发明构思，提取两项技术的发明构思，包括技术领域、技术问题、技术手段
和技术效果四项，四项至少存在一项不实质相同，则可判断被诉侵权技术不属于
现有技术。
该方法理论依据充分、操作性强。
参考文献
[1] 李昌青.现有技术抗辩制度研究.安徽大学硕士学位论文,2014:12-15.
[2] 杨平.专利侵权判定中的等同原则研究.华中科技大学硕士学位论文,2011:4-6.
[3] 戴翀.谈创造性评判中最接近现有技术的选择——以发明构思为视角.中国发明
与专利,2016(8):95-99.。