现有技术抗辩中技术比对的若干实务问题
现有技术抗辩中的技术比对若干实务问题
现有技术抗辩中的技术比对若干实务问题我国在2008年通过的专利法第三次修正案确立了现有技术抗辩制度，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称专利纠纷司法解释）的第十四条作出了配套规定，随着司法实践的积累,在现有技术抗辩的实务操作上的若干问题也需要不断地加以探讨和总结.比对对象依据我国专利法第六十二条的规定，比对对象为被控侵权人实施的技术和现有技术。
在专利纠纷司法解释第十四条的规定中，则采用了“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”这一表述。
仔细分析可以发现，该规定并不是在专利法第六十二条的基础上增加比对对象，而是用于确认被控侵权人实施的技术。
这是因为,现有技术抗辩与是否真正落入专利权保护范围无关,其实质是否认原告专利权行使的抗辩。
最高人民法院在（2012)民申字第18号民事裁定书中也指出“被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。
”其中，被控侵权人实施的技术是个抽象概念，需要通过一定的载体呈现出来，所谓的载体即是被控侵权物（产品或方法）。
在现有技术抗辩中，为进行比对，需要从被控侵权物中明确被控侵权人实施的技术(以下称被控技术方案)，即被控侵权物中与专利权人所主张的权利要求存在一定对应关系的被控技术方案,也就是所述的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。
与之类似的是，现有技术也需要承载在一定的载体中（下称现有技术证据）。
实践中是寻找现有技术证据中所披露的与被控侵权物中“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征"所对应的技术特征。
比对方法在现有技术抗辩的实践中，先后出现过多种比对方法:首先是同时进行涉案专利与被控侵权物的比对、被控侵权物与现有技术证据的比对，如果被控侵权物与现有技术证据更接近,则抗辩成立，反之抗辩不成立。
第二种方法是,先进行涉案专利与被控侵权物的比对,如未落入保护范围，则不再进行被控侵权物与现有技术证据的比对；反之需要进行被控侵权物与现有技术证据的比对。
中美专利诉讼中现有技术抗辩的差异
中美专利诉讼中现有技术抗辩的差异中国专利法专利法69条明文确定了现有技术抗辩，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
”但是，美国专利法没有明文规定现有技术抗辩，法院也鲜有现有技术抗辩的案例。
但这并不意味着美国没有以实施现有技术为由主张不构成侵权的抗辩。
相反，美国有以实施现有技术为由主张不构成侵权的抗辩，只不过不是叫prior art defense（现有技术抗辩），而是叫ensnarement defense（陷阱抗辩）。
在中国，现有技术抗辩的判断标准应遵循“被诉落入专利权保护范围的全部特征与一项现有技术方案相应特征相同或无实质性差异”，是对侵权产品和现有技术进行比对；而不是侵权比对中的对侵权产品和专利技术进行比对。
因此不能适用等同侵权的判定方法“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到”。
二者相比“无实质性差异”这一标准相较于专利侵权的“等同”标准更加严格。
相应的，现有技术抗辩和专利无效（新创性）之间关于区别特征的判定标准并不相同。
由于文化和历史上的差异，美国侵权诉讼中有其独特的制度：美国的专利侵权判定区分字面侵权（侵权产品和权利要求字面特征一致）和等同侵权（侵权产品和权利要求字面特征等同），字面侵权不适用陷阱抗辩，只有等同侵权可以适用陷阱抗辩。
美国法院需要遵守专利权有效推定原则，这意味着，法官在侵权程序中不能直接宣告专利无效，也不能间接宣告专利无效。
在复杂的专利等同侵权案件中，法官为了避免在侵权程序中直接宣告专利无效，或者间接宣告专利无效；也为了避免比对被诉侵权产品和现有技术（美国法院认为，被诉侵权产品没有可聚焦的与权利要求对应的技术特征，二者之间也没有成熟的比对方法和标准）。
美国法院提出了“假想权利要求分析法（Hypothetical Claim Analysis）”：让专利权人从当前权利要求的文字出发，以扩大边界的方式改写出一个假想的权利要求从字面上涵盖被诉侵权产品，然后在现有技术的基础上判断该假想的权利要求是否可以被专利局核准。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用现有技术抗辩适用是指在专利权因侵犯行为而受到指控时，被告可以通过证明其产品或方法已经被公开技术所包含或使用来抵制专利权的起诉。
现有技术抗辩适用是专利权侵权诉讼中的一项重要辩护手段，其合理运用可以保护企业的合法权益，避免不必要的损失。
以下是关于现有技术抗辩适用的文章。
一、现有技术抗辩适用的法律依据在我国，现有技术抗辩适用的法律依据主要包括专利法和最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解释。
专利法第六十四条规定：“在专利权期限有效期内，他人实施了专利权保护范围内的技术，可以提出现有技术抗辩。
”这一规定明确了被告在专利权纠纷案件中可以提出现有技术抗辩的权利，为企业提供了法律支持。
根据我国专利法和相关司法解释的规定，现有技术抗辩适用的条件主要包括以下几点：1. 被控侵权产品或方法已被公开技术所包含或使用；2. 被告已经合法开展相关技术活动；3. 被告对公开技术的使用行为具有证明责任。
在实际操作中，被告需要充分了解专利权的保护范围和公开技术的内容，将公开技术与被控侵权产品或方法进行比对，确定其是否包含或使用了公开技术，然后提出现有技术抗辩。
在行使现有技术抗辩权利时，被告需要准备充分的证据，包括公开技术的相关资料、被告合法开展相关技术活动的证明等。
被告还需要在法定期限内向法院提出现有技术抗辩，提出书面辩护意见，并在庭审中对公开技术的内容及其与被控侵权产品或方法的关系进行详细解释。
在庭审过程中，被告可以通过技术报告、专家意见、证人证言等方式进行证明，为现有技术抗辩提供充分的支持。
如果被告成功提出现有技术抗辩，对方需对专利权保护范围进行重新审查，判断被控产品或方法是否超出专利权保护的范围，从而减轻被告的法律责任。
近年来，我国法院审理的专利侵权案件日益增多，其中现有技术抗辩的案例也相对较多。
某公司在生产某一种型号的手机时被控侵犯了他人的专利权，但通过提出现有技术抗辩，成功证明其产品已被公开技术所包含，从而获得了胜诉。
现有技术抗辩适用规则：法律规定中的差异及其解析
现有技术抗辩适用规则：法律规定中的差异及其解析
佚名
【期刊名称】《中国专利与商标》
【年(卷),期】2010(101)002
【摘要】现有技术抗辩“入法”，是中国《专利法》第三次修改中的一项重要内容，现有技术抗辩从此实现了从司法原则到立法原则的转变。
第三次修改的2008年《专利法》（下称《专利法》）第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权。
【总页数】4页(P53-56)
【正文语种】中文
【中图分类】O174.5
【相关文献】
1.再谈现有技术抗辩的认定标准与现有技术抗辩中的抵触申请 [J], 张晓都
2.现有技术抗辩中的技术比对规则－兼议专利法修订中现有技术抗辩建构 [J], 何怀文
3.专利侵权抗辩:现有技术抗辩与专利无效宣告的差异解析 [J], 杨波;何莉莉
4.企业专利维权启示录之十二专利纠纷案件中现有技术抗辩和先用权抗辩 [J], 张苏沛
5.专利侵权诉讼中现有技术抗辩制度适用情况分析\r——以广州知识产权法院相关案件统计分析为例 [J], 郑志柱;谭海华;吴学知;罗厚胤
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专利纠纷中现有技术抗辩的对比方式
专利纠纷中现有技术抗辩的对比方式
在专利纠纷中，现有技术抗辩是指被告声称其所被控侵权的专
利并不具备新颖性或者非显著技术进步性，因为该技术已经存在于
公开的先前技术中。
现有技术抗辩的对比方式可以从多个角度进行
全面的分析：
1. 技术文件对比，首先，被告可以通过对比被控专利的技术内
容与先前公开的技术文件，如专利文献、学术论文、技术报告等，
来证明所涉技术并非新颖或者非显著技术进步。
这需要对技术细节
进行深入比对和分析，以确定是否存在重叠或相似之处。
2. 实际应用对比，其次，被告可以通过对比所涉专利与先前技
术在实际应用中的差异性来进行抗辩。
这包括对产品、方法或者技
术的实际运作原理、功能特点、效果等方面进行对比，以证明所涉
专利并非对先前技术的显著改进或者区别。
3. 专家意见对比，此外，被告还可以聘请专业领域的专家对所
涉专利与先前技术进行对比分析，并提供专业意见和技术评估报告，以支持现有技术抗辩的合理性和可信度。
4. 法律依据对比，最后，被告需要从法律角度对所涉专利与先
前技术进行对比，以确定是否存在侵权行为。
这包括对专利法律条文、先前案例判例、法律解释等进行对比分析，以确定现有技术抗
辩的法律依据和合理性。
综上所述，现有技术抗辩的对比方式涉及技术文件、实际应用、专家意见和法律依据等多个方面的全面分析，以确保抗辩的全面性
和合理性。
在专利纠纷中，被告需要充分准备相关证据和论据，以
支持现有技术抗辩的有效性和可信度。
最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）摘要
最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）摘要文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2021.02.26•【分类】其他正文最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）摘要《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）》从最高人民法院知识产权法庭2020年审结的2787件技术类知识产权案件中，精选出55个典型案例，提炼成46条裁判规则，反映了最高人民法院知识产权法庭在技术类知识产权审判领域处理疑难、复杂、新类型案件的司法理念、审理思路和裁判方法，现予公布。
一、专利民事案件审判1.“禁诉令”性质的行为保全考量因素【（2019）最高法知民终732、733、734号上诉人康文森无线许可有限公司与被上诉人华为技术有限公司、华为终端有限公司、华为软件技术有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案】对于禁止申请执行域外法院裁决的行为保全申请，人民法院应当综合考虑以下因素作出判断：被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的审理和执行是否会产生实质影响；采取行为保全措施是否确属必要；不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；采取行为保全措施是否损害公共利益；采取行为保全措施是否符合国际礼让原则；其他应予考虑的因素。
关于被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的审理和执行是否会产生实质影响，可以考虑中外诉讼的当事人是否基本相同、审理对象是否存在重叠、被申请人的域外诉讼行为效果是否对中国诉讼造成干扰等。
关于采取行为保全措施是否确属必要，应着重审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；该损害既包括有形的物质损害，又包括商业机会、市场利益等无形损害；既包括经济利益损害，又包括诉讼利益损害；既包括在华利益损害，又包括域外利益损害。
关于国际礼让原则，可以考虑案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响适度与否等。
现有技术抗辩原则及其司法适用
现有技术抗辩原则及其司法适用现有技术抗辩原则是指涉及技术操作的案件中，如果被告方能够证明他们使用了行业内先进的仪器、技术或方法来进行操作，且这些仪器、技术或方法被认为能够避免或减少原告方的损害，那么被告方可以使用这一辩护手段。
这一抗辩原则的目的在于保护技术工人的权利，并且鼓励在技术创新方面的投资。
当然，这一抗辩原则并非在所有的技术相关案件中都能够适用，具体情况仍需法官进行判断。
下面，我们将介绍三个具体的案例，以更方便您对现有技术抗辩原则的具体应用有更深入的了解。
1. 广东省汕头市中院(2016)琼01民初184号案该案是一起由一家独立注册会计师事务所向其客户提供的财务审计服务引发的纠纷。
在审计过程中，该事务所使用的软件发生故障，导致最终结果产生误差，造成该客户的损失。
事务所被诉至法庭。
在此案中，事务所主张其使用了市场上最先进的软件工具，并且已经遵循了相应的审计标准和规范。
最终，法院认为，该软件的故障是不可预见的，因此不应追究事务所的责任。
该案例表明，被告方使用现有技术所遇到的意外情况在适用现有技术抗辩原则时，具有一定的影响力。
2. 美国联邦法院 (2016)No. 15-1075案这是一起由FDA（美国食品药品管理局）提起的权利异议案件。
该案中，被告方生产的医疗器械被FDA认定为无效，但被告方声称其已经采用了行业内最先进的检测技术，可以检测到每一个有问题的产品，以确保产品的安全性，并且已经经过了多次的测试。
在此案中，法院认为，被告方所使用的技术是同类产品中的最佳方案之一，该产品的问题不是因为被告方使用的技术的问题，不应该由被告方承担责任。
该案例表明，被告方所使用的相对最先进的技术，对于律师进行反击以确保商业上的成功和法律责任被免除是很有利的。
3. 加拿大联邦法院(2015)T-1430-09案这是一起关于计算机软件实施专利的纠纷案件。
在该案中，原告方对被告方使用其发明的计算机软件提出了专利侵权指控。
现有技术抗辩中无实质性差异的判断
现有技术抗辩中无实质性差异的判断现代社会中，技术的发展对人们的生产、生活、社交等方面都有了很大的影响和推动作用。
科技的飞速发展，给我们带来了无比的便利与享受，但是相应地，也引起了许多担忧，尤其是一些人们担心技术会出现无法预测的问题，甚至威胁到人类的生存。
技术抗辩论者常常会借助这些担忧来对技术发展采取质疑和反对态度。
但这些技术抗辩中，往往缺乏实质性的差异，这一点需要我们深入思考和辨析。
技术抗辩中最常见的说法之一是技术的影响无法预测。
他们认为，随着科技的急速发展，可能出现一些糟糕的结果，而且人类经验中并没有足够的知识和信息来帮助我们预测这些结果。
但是，我们不能因为某些事情难以预测，就对所有的技术发展抱怨和恐惧。
事实上，科技发展总是需要付出一定的代价。
我们确实不可能预测所有的可能性，但这并不能成为我们禁止或反对技术发展的理由。
任何技术的出现，都有着开创性的价值，它们无论是正面的还是负面的结果，都需要我们进行深入地研究和分析，从中寻找更好的方法和措施，为社会发展、人类进步打下坚实的基础。
技术抗辩中还有一种说法是技术使人们失去了自由。
在这个观点看来，与技术发展相关的设施和系统，通常都会消耗我们的隐私、自由和精力，给我们造成浓厚的虚拟干扰，甚至可能会在一定程度上控制我们的思维和行为。
然而，我们无法否认，技术虽然给我们带来更多的干扰，却也带来了更多的便利和效益。
我们使用技术，不仅是为了更好地知道世界，还可以更好地了解自己。
并且，我们可以通过技术，随时随地地与家人、朋友等保持联系，以及通过信息的传递和共享更好地为社会发展做出贡献。
技术在改变着世界，让我们变得更加现代化，更加便利化的同时，我们也需要时刻警惕技术的滥用和过度。
还有一种技术抗辩的说法是技术让人类生活变得更加浅薄。
这种观点认为，人类过度依赖科技会失去与人的沟通和联系，严重破坏了人类文化的发展。
这一点确实有一定的道理，因为人类的文化来自于生活和沟通，但是也要看到，科技并不是一种单向的、唯一的信息渠道。
现有技术抗辩所带来的问题
现有技术抗辩所带来的新问题(2009-03-14 09:25:48)转载分类：个人专业文摘标签：法律技术特征现有技术技术方案专利权人杂谈[前言]现有技术，指的是专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
在规定现有技术抗辩之前的诉讼流程如下图所示。
由于我国专利权由行政部门授予、专利侵权由司法部门审理，两者截然分开，在专利侵权诉讼中，被告实施的技术方案落入原告专利权保护范围时通常是去专利复审委无效原告的专利，以此来请求中止诉讼。
为了回避专利侵权诉讼中专利权的授权条件问题，避免专利侵权案件久拖不决，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条首次规定了可以不中止诉讼的情形是被告提出的证据足以证明其使用的技术属于现有技术，即从司法实践中认可了被告以实施现有技术进行不侵权抗辩，法院可以直接判决。
最近的专利法修改征求意见稿中也增加了A10条款：审理或者处理专利侵权纠纷的人民法院或者专利行政管理部门依据当事人提供的证据，认定被控侵权人实施的技术或者设计是现有技术或者现有设计的，应当认定该实施行为不构成侵犯专利权的行为。
这样，被告就直接以自己实施的是现有技术，该技术不应获得专利权保护为由作出不侵权抗辩，从而减少人民法院中止诉讼案件的数量，节约审判资源。
[案例分析]随着现有技术抗辩在司法实践中的应用，也导致了新问题的出现。
为了更好地进行说明，现假设甲某拥有一份授权专利，权利要求书如下：1、一种XX产品，包括技术特征A、B、C。
2、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征D。
3、如权利要求2所述的产品，其特征在于，包括技术特征E。
4、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征F。
虚拟案例一：生产商乙生产包括技术特征A、B、C、D的产品，专利权人甲以生产商乙侵犯专利权为由提起诉讼。
在诉讼中，生产商乙举证证明了专利权人甲的权利要求1的技术方案为现有技术，并以此为由进行不侵权抗辩。
专利侵权诉讼中现有技术抗辩的审理规则
现有技术抗辩，是专利侵权案件中常见的抗辩理由之一，是被控侵权人针对专利权人依据专利权提出的停止侵害、赔偿损失等请求权的一种防御性主张，以求阻却请求权的效力。
现行的《中华人民共和国专利法》(简称专利法)第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”此即现有技术抗辩制度的法条基础。
137、现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
在诉讼中，现有技术抗辩须以当事人的明确主张为前提，当事人未提出现有技术抗辩的，法院并不依职权而主动审查。
而且，在提出现有技术抗辩时，当事人必须明确被控侵权技术实施的系哪一项具体的现有技术方案，而不能笼统地仅主张实施的是现有技术。
那么，现有技术抗辩在什么条件下能够成立?《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(简称专利侵权解释一)第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
”从该条可见，现有技术抗辩成立的要件有两个：一是使用一项现有技术进行比对;二是被控侵权技术方案与现有技术方案的技术特征应当相同或者无实质性差异。
虽然最高人民法院在上述司法解释中的用词为“一项现有技术方案”，但实践中通常亦允许将一项现有技术方案与所属领域公知常识进行简单组合的情形。
如最高人民法院公报案例苏州工业园区新海宜电信发展股份有限公司诉南京普天通信股份有限公司、苏州工业园区华发科技有限公司侵犯专利权纠纷一案中，二审法院即认为：可以对前述司法解释第十四条的适用作谨慎地扩张，即在一份对比文献中记载的一项现有技术方案结合公知常识简单组合的基础上，认定现有技术抗辩成立。
现有技术抗辩
现有技术抗辩的性质及其适用的逻辑顺序辨析现有技术抗辩是指在专利侵权诉讼中，被控侵权人通过提出并且证明自己所使用的是同现有技术完全相同或不存在实质性差异的技术，而并不是通过行政手段否定专利本身的有效性，从而证明侵权不成立的一种抗辩形式。
2001年6月最高人民法院在其制定的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中，第一次以司法解释的形式认可了公知技术抗辩作为合法的抗辩理由。
并且在公知技术抗辩成立的情况下，法院不必中止案件的审理，可以直接作出不侵权的判决。
1随之，现行《中华人民共和国专利法》第62条的相关规定为现有技术抗辩的适用提供了直接的法律依据。
该条款规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者设计的，不构成侵犯专利权。
随着科学技术的不断发展以及立法的日趋完善，有关专利侵权的纠纷大幅增加，其中涉及到现有技术抗辩的案件层出不穷。
而各地、各级法院对现有技术抗辩的适用问题见仁见智，存在不同地区对待类似问题意见不统一，甚至相同地区、不同级别的法院在相同问题上判决意见的不统一。
这种不统一首先表现在我国司法实践中法院适用现有技术抗辩所采用的逻辑顺序并不一致。
主要分为两种情况，一是优先适用现有技术抗辩，若抗辩不成立再进一步判断是否构成专利侵权。
二是优先进行专利侵权判断，若侵权成立再进一步审查现有技术抗辩。
这两种情况分别体现了两种原则，笔者概括为“现有技术抗辩优先原则”和“侵权判定优先原则”。
法院采用不同的原则，体现了法院对现有技术抗辩性质的不同认识，采用“现有技术抗辩优先原则”是将现有技术抗辩视为一种事实抗辩，具体来讲是事实抗辩中的权利障碍抗辩，或称为不侵权抗辩。
采用“侵权判定优先原则”则是将现有技术抗辩视为一种权利抗辩即抗辩权，或称为侵权例外抗辩。
笔者将在下文中就现有技术抗辩的性质及适用的逻辑顺序加以辨析。
正如笔者在前文所述，现有技术抗辩的性质决定了其适用的逻辑顺序。
专利侵权诉讼中现有技术（设计）抗辩若干问题的探讨
专利侵权诉讼中现有技术（设计）抗辩若⼲问题的探讨现有技术抗辩/现有设计抗辩，是2009年专利法修改时增加的⼀项制度，是被诉侵权⼈⽤于对抗专利权⼈侵权指控的⼀种不侵权抗辩，该制度的理论基础是，专利权的保护范围不得包括现有技术或者现有设计。
2009年⽣效的专利法第六⼗⼆条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权⼈有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
与2009年引⼊现有技术、现有设计抗辩相适应，最⾼⼈民法院强调[1]：应依法认真审查各种不侵权抗辩事由和侵权责任抗辩事由，合理认定先⽤权，依法⽀持现有技术抗辩。
本⽂将对专利侵权诉讼实务中有关现有技术抗辩或者现有设计抗辩的⼏个重要问题进⾏探讨，以期明确司法机关对于相关问题的审查和认定标准。
⼀现有技术或者现有设计的确定⼈民法院在对现有技术及现有设计抗辩进⾏审查时，对于现有技术或者现有设计的确定应当依照现⾏专利法第⼆⼗⼆条以及专利法第⼆⼗三条的规定，即：“本法所称现有技术，是指申请⽇以前在国内外为公众所知的技术”；“本法所称现有设计，是指申请⽇以前在国内外为公众所知的设计”。
⽽2000年专利法对于现有技术和现有设计的确定标准则是“相对新颖性标准”，即：新颖性，是指在申请⽇以前没有同样的发明或者实⽤新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使⽤过或者以其他⽅式为公众所知；授予专利权的外观设计，应当同申请⽇以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使⽤过的外观设计不相同和不相近似。
因此，不同版本专利法的适⽤对于确定现有技术或现有设计存在很⼤不同。
为了明确在审查现有技术抗辩或者现有设计抗辩时的法律适⽤问题，最⾼⼈民法院在2016年⽣效的《最⾼⼈民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应⽤法律若⼲问题的解释（⼆）》第⼆⼗⼆条作出了规定：对于被诉侵权⼈主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，⼈民法院应当依照专利申请⽇时施⾏的专利法界定现有技术或者现有设计。
药品专利侵权诉讼中现有技术抗辩及其案例解析
现有技术的概念
§ 现有技术是专利法上的专有概念。根据2000年《专利法》 而制定的《专利法实施细则》第三十条规定，现有技术是 指原告专利申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内 外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为 公众所知的技术。因此，现有技术包括国内外出版社上公 开的技术方案和在国内公开使用或者以其他方式为公众所 知的技术。2008年《专利法》修改了专利新颖性、创造 性的标准，变相对标准为绝对标准，即不管是出版物公开， 还是使用公开或者其他方式公开，其地域范围均不受限制。 因此，现有技术/设计是指申请日以前在国内外为公众所 知的技术/设计。
药品专利侵权诉讼中现有技术抗辩及 其案例解析
典型案例分析-天士力案
§ 另查明，当归和川芎为本专利技术方案和被控侵权技术处方中起主要功效的 组分，即所谓的“君药”。将《“头痛Ⅱ”》一文公开的处方与本专利权利要 求2记载的技术方案进行折算，当归和川芎的相对差异率为21．7%，其他组 分相对差异率在2．7％-3．1％之间。根据《“头痛Ⅱ”》一文的记载可知， “头痛Ⅱ”的治疗仅限于偏头痛型血管头痛，而根据本专利说明书记载的内容， 该技术方案除治疗血管神经性头痛、偏头痛外，还用于治疗高血压的头晕、 头痛。
§ 在上诉人宁波圣利达电器制造有限公司与被上诉人施特里克斯有限公 司、原审被告华普超市有限公司侵犯专利权纠纷案中（（2006）高 民终字第571号），北京高院指出：被控产品虽然落入原告专利的保 护范围，构成字面侵权，但其技术方案与已有技术构成等同技术方案， 被告正当使用已有技术的行为未侵犯原告专利权，其有关已有技术的 抗辩理由成立。
药品专利侵权诉讼中现有技术抗辩及 其案例解析
现有技术抗辩的法律渊源
专利侵权中的公知技术抗辩
专利侵权中的现有技术抗辩前言现有技术或者现有设计，即公知技术或者公知设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
在专利侵权诉讼中，原告主张被告实施的技术方案落入原告专利权的保护范围。
被告通常会以自己实施的技术是一项在专利申请日前，已为公众所知的技术，并未侵犯原告的专利权作为自己的抗辩理由，这种抗辩就是现有技术抗辩或现有设计抗辩。
专利制度本身即是为了促进科学技术的进步，更好地促进社会公共利益而进行的制度设置，因此在其运作过程中就不可避免的引入成本效益的分析，避免在审查专利申请的过程中耗费过多的成本。
具体而言，在发明专利申请过程中，通过检索来确认对比文件，并以此为基础进行新颖性的判断，不满足此条件即不符合专利授权条件。
由此可见检索对于发明专利授权的重要性。
但是基于成本的考虑，经过检索没有发现可以推翻非显而易见性的对比文件，且审查员认为继续检索找到推翻专利申请的非显而易见性的对比文件的可能性很小，因而没有必要时，可以停止检索，这也就从制度层面为不符合专利授权标准的申请授予专利权留下了空间。
而实用新型专利在申请时只进行形式审查，并不进行检索和使用对比文件判断新颖性、创造性的工作，因此得到实用新型专利权的技术方案并不一定符合专利授权的标准。
一、现有技术和现有设计抗辩的由来在我国的司法实践中，现有技术和现有设计抗辩也是应客观现实的需要而产生，其最初出现并无明确的依据，随着专利理论的发展，法官在个案中基于公平的理念，对于被诉侵权技术方案明显是使用现有技术和现有设计而被纳入专利权保护范围的情况进行纠正，驳回专利权人的诉讼请求。
现有技术和现有设计抗辩最早出现于最高人民法院2001年6月19日通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定。
该条第一款（二）项规定了人民法院在审理侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件中，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效，且被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知时，人民法院可以不中止诉讼。
现有技术抗辩原则及其司法适用
现有技术抗辩原则及其司法适用关于现有技术抗辩原则及其司法适用我们生活在一个技术飞速发展的时代，科学技术的发展带来了无数便利和改变，但也伴随着一些法律难题。
因此，现有技术抗辩原则应运而生，它是指当争议事实涉及到技术问题时，可以通过现有技术的发展水平来判断争议行为是否已经达到法律的规定要求。
本文将介绍现有技术抗辩原则及其司法适用，并以案例说明其具体应用。
一、现有技术抗辩原则的意义和内容现有技术抗辩原则是指诉讼当事人可以援引现有技术水平及相关规范标准，通过技术评估、技术鉴定等方式来判断争议行为是否已达到法律规定的相关要求，进而实现减轻指控、抗辩等目的的一项法律规则。
该原则的基本内容包括：1、技术规范标准的适用。
当争议事实涉及到技术问题时，首先需要查明当时的技术规范标准及其适用范围。
2、技术评估的应用。
在事实认定和案件审理过程中，可以通过技术评估来确定所涉行为是否达到目前的技术水平要求。
3、技术鉴定的方式。
当需要对争议事实进行技术分析和判断时，可以进行技术鉴定、技术调查等方式来判断。
二、现有技术抗辩原则的司法适用在实际司法实践中，现有技术抗辩原则被广泛应用。
下面我们将以三个典型案例来说明：案例一：经销商售假，援引现有技术水平抗辩某经销商贩卖假药一案，商家被指控销售假药罪。
但经销商认为，目前对于二维码、条形码的伪造技术已十分成熟，而自己使用辨识器辨别真伪的技术与当时的技术水平相符合。
经庭审后，法院认为经销商的抗辩理由成立，法院在判决中采纳了这一抗辩。
案例二：消费者因使用并按照说明书操作导致烧伤，援引现有技术水平抗辩某消费者使用智能烟机并严格按照说明书操作后导致烧伤，消费者起诉烟机的生产商，要求赔偿。
但生产商认为该产品已按照行业标准，通过国家质量检验，符合相关技术要求。
经鉴定发现，该产品的使用及操作未存在异常情况，生产商援引现有技术水平抗辩，法院判决生产商不承担责任。
案例三：App免责条款很难找到，援引现有技术标准抗辩某App使用者在使用软件时造成被告人个人信息泄露，要求被告人承担相应的赔偿责任。
现有技术抗辩的认定标准
现有技术抗辩的认定标准刘世杰北京市路盛律师事务所律师专利代理⼈需要提及的是，尽管具体测试标准不同，但在创造性判断、等同原则理论和现有技术抗辩中，仍存在重要关联，例如均需要引⼊“本领域的技术⼈员”、需参照“本领域的公知常识”等，因此三者从法理基础到审判实践的更多共通融合之处，仍是⼀个值得继续探讨的话题。
关键词专利侵权抗辩策略现有技术抗辩作为专利民事诉讼案件中被诉侵权⼈的⼀种不侵权抗辩⽅式，在我国各级法院中的司法实践中早已有之。
《中华⼈民共和国专利法》第三次修正时将其列⼊法条，从⽽明确将现有抗辩原则法定化。
《专利法》第六⼗⼆条规定，'在专利侵权纠纷中，被控侵权⼈有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权'。
最⾼⼈民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应⽤法律若⼲问题的解释（法释[2009]21号）》第⼗四条第⼀款中进⼀步明确了现有技术抗辩在司法实践中的具体适⽤条件和认定标准：'被诉落⼊专利权保护范围的全部技术特征，与⼀项现有技术⽅案中的相应技术特征相同或者⽆实质性差异的，⼈民法院应当认定被诉侵权⼈实施的技术属于《专利法》第六⼗⼆条规定的现有技术'。
该条司法解释明确，在针对现有技术抗辩的司法实践中，现有技术抗辩的⽐对对象为'被诉侵权技术⽅案'和'⼀项现有技术'；⽐对⽅式为将'被诉落⼊专利权保护范围的全部技术特征'和'⼀项现有技术中的相应技术特征'进⾏对⽐（即判断现有技术抗辩是否成⽴）；成⽴标准为两个对⽐对象各⾃相应技术特征是否'相同或⽆实质性差异'。
司法解释明确了现有技术抗辩中仅能使⽤⼀项现有技术进⾏⽐对，然后依照上述规定，判断相应技术特征是否相同或⽆实质性差异。
但是，在司法实践和最⾼⼈民法院的司法⽂件中，对'⼀项现有技术'的对⽐对象进⾏了扩张解释，以提⾼司法审判效率，平衡专利权⼈和公众之间的利益，即在进⾏对⽐时，允许以⼀份对⽐⽂献中记载的⼀项现有技术与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。
浅议现有技术抗辩的认定标准
浅议现有技术抗辩的认定标准作者：来源：《中国知识产权》2016年第02期刘世杰北京市路盛律师事务所律师专利代理人关键词专利侵权、抗辩策略现有技术抗辩作为专利民事诉讼案件中被诉侵权人的一种不侵权抗辩方式，在我国各级法院中的司法实践中早已有之。
《中华人民共和国专利法》第三次修正时将其列入法条，从而明确将现有抗辩原则法定化。
《专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或现有设计的，不构成侵犯专利权”。
最高人民法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释[2009]21号）》第十四条第一款中进一步明确了现有技术抗辩在司法实践中的具体适用条件和认定标准：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于《专利法》第六十二条规定的现有技术”。
该条司法解释明确，在针对现有技术抗辩的司法实践中，现有技术抗辩的比对对象为“被诉侵权技术方案”和“一项现有技术”;比对方式为将“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”和“一项现有技术中的相应技术特征”进行对比（即判断现有技术抗辩是否成立）;成立标准为两个对比对象各自相应技术特征是否“相同或无实质性差异”。
司法解释明确了现有技术抗辩中仅能使用一项现有技术进行比对，然后依照上述规定，判断相应技术特征是否相同或无实质性差异。
但是，在司法实践和最高人民法院的司法文件中，对“一项现有技术”的对比对象进行了扩张解释，以提高司法审判效率，平衡专利权人和公众之间的利益，即在进行对比时，允许以一份对比文献中记载的一项现有技术与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。
参照上述司法解释和司法文件，北京市高级人民法院结合审判经验在《专利侵权判定指南》第125条中更详细地阐释了现有技术抗辩：“现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用现有技术在各行各业都有着广泛的应用，无论是在工业生产、科研领域还是日常生活中，现有技术都发挥着不可替代的作用。
随着科技的进步和应用的不断推广，人们也经常会对现有技术的适用性进行质疑和抗辩。
本文将结合具体案例，探讨现有技术抗辩适用的相关问题。
对于一些老旧的技术设备，尽管它们已经经历了多年的使用，但是在某些领域仍然有着不可替代的地位。
比如在一些工业生产过程中，很多企业仍然在使用几十年前的设备进行生产，这些设备虽然可能在生产效率和质量上不如现代化设备，但是它们的稳定性和可靠性在一定程度上还是能够满足生产需求。
即使有现代化设备和技术可以替代这些老旧的设备，但在某些特定情况下，仍然无法否认老旧技术设备的适用性。
关于现有技术的适用，还有一个重要的方面就是在特定环境下的适用性。
比如在一些恶劣的环境条件下，现有技术可能会出现一些新的问题，甚至导致技术无法正常使用。
例如在极端高温或低温的环境下，一些普通的电子设备可能会出现故障，而无法正常工作。
因此在这种情况下，即使这些现有技术在一般环境下表现良好，但在特定环境下的适用性就会受到质疑。
随着社会进步和科技发展，一些新兴技术开始逐渐替代现有技术，因此现有技术的适用性也会受到挑战。
比如在计算机领域，现有的大型计算机在计算速度和性能上可能无法满足当前大规模数据处理的需求，因此逐渐被新型的云计算和分布式系统所替代。
对于这种情况，人们常常会提出现有技术抗辩适用的问题，认为现有技术已经无法满足当前需求，需要进行更新替换。
对于现有技术抗辩适用的问题，我们也应该进行客观的分析和评价。
我们需要认识到现有技术在经过多年的发展和改进之后，已经具有一定的成熟性和稳定性。
尽管新兴技术可能在某些方面有着明显的优势，但是现有技术在某些领域仍然有着不可替代的地位，比如在一些特定的生产工艺中，老旧的设备经过多年的使用已经积累了丰富的经验和技术优势，因此无法轻易替代。
现有技术的适用性也会受到成本、时间和人力等诸多因素的影响。
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现有技术抗辩中技术比对的若干实务问题2008年修改的中国专利法，确立了现有技术抗辩制度，而在实践中，在专利侵权纠纷中主张现有技术抗辩的案件也日益增多。
现有技术抗辩规则体现在我国现行的专利法第六十二条：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)的第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
”这些规定在司法实践中需要根据案件的实际情况进行细化和具体化，本文中笔者拟探讨以下3个问题：比对对象、比对方法和比对标准。
比对对象
依据我国专利法第六十二条的规定，比对对象为被控侵权人实施的技术和现有技术。
在《解释》第十四条的规定中，采用了“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”这一表述。
《解释》如此表述是否意味着在现有技术抗辩中，需要将涉案专利也作为比对对象，将被控侵权人实施的技术与涉案专利进行比对，以确认被控侵权人实施的技术是否落入专利权保护范围呢?这是实务中经常会遇到的疑问之一。
但是仔细分析可以发现，《解释》的规定并不是在我国专利法第六十二条的基础上增加比对对象，而是用于确认被控侵权人实施的技术。
这是因为现有技术抗辩与是否真正落入专利权保护范围无关，其实质上是否认原告专利权行使的抗辩。
故在专利侵权纠纷中，只要能证明被控侵权人实施的技术属于现有技术，即可对抗专利权人行使权利的主张，以否定侵权指控。
《解释》第十四条的规定，在实务上具有重要的操作指引作用。
这是因为被控侵权人实施的技术是个抽象概念，需要通过一定的载体呈现出来，所谓的载体即是被控侵权物(产品或方法)。
在现有技术抗辩中，为进行比对，需要从被控侵权物中明确被控侵权人实施的技术(下称被控技术方案)，即被控侵权物中与专利权人所主张的权利要求存在一定对应关系的被控技术方案，也就是所述的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。
在此意义上，可以将涉案专利视为有助于明确比对对象的比对辅助材料，但是涉案专利绝不能充当现有技术抗辩中的比对对象。
当然，并非所有的案件中均需要从被控侵权物中明确被控技术方案。
与此类似的是，现有技术也需要承载在一定的载体中，通常是被控侵权人所提交的证据(下称现有技术证据)。
现有技术证据中用来比对的技术内容则是根据
被控侵权物来确定的，即寻找现有技术证据中所披露的与被控侵权物的技术特征所对应的技术特征，或者寻找现有技术证据中所披露的与被控侵权物中“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”所对应的技术特征。
比对方法
在现有技术抗辩的实践中，随着案件的摸索和积累，先后出现过多种比对方法，主要有3种：1.同时进行涉案专利与被控侵权物的比对、被控侵权物与现有技术证据的比对，如果被控侵权物与现有技术证据更接近，则抗辩成立，反之抗辩不成立。
但目前这种做法已几乎不再采用。
2.先进行涉案专利与被控侵权物的比对，如未落入保护范围，则不再进行被控侵权物与现有技术证据的比对;反之需要进行被控侵权物与现有技术证据的比对。
3.先进行被控侵权物与现有技术证据的比对，如认定被控侵权物的技术方案属于现有技术，则不再进行涉案专利与被控侵权物的比对，抗辩成立;反之则进行涉案专利与被控侵权物的比对。
笔者认为，第三种做法从理论上而言更为合理，但需要注意的是，第三种做法又可以分成两种情况：
其一，抗辩是否成立与涉案专利的权利要求解释不发生任何关联。
如果可以直接从现有技术证据中找到与被控侵权物相同或无实质差异的技术方案，则抗辩成立，可以无需将被控侵权物与涉案专利进行任何比对。
如果依据现有技术证据可以直接认定被控侵权物不属于现有技术，则抗辩不成立，现有技术抗辩中并不需要将被控侵权物与涉案专利进行任何比对。
其二，面对相对复杂的案件则必须引入涉案专利作为比对辅助。
被控侵权物中通常蕴含多个技术方案，如果要求被控侵权人证明这些技术方案均属于现有技术，显然对被控侵权人而言承担了过重的法律义务，也必将造成法律资源的浪费。
此种情况下，需要以涉案专利的权利要求为基础，厘清被控侵权物中与涉案专利权利要求中的技术特征相对应的技术特征，并根据被控侵权物中的这些技术特征来进行被控侵权物与现有技术证据的比对，无需考虑被控侵权物的其他技术特征或者被控侵权物整体而言是否属于现有技术。
比对标准
比对标准方面，有研究指出目前存在5种观点，分别是：十分接近或者明显相近似说、等同标准说、创造性标准说、有限的创造性标准说和新颖性标准说。
在上述5种观点中，笔者倾向于创造性标准说，即当被控侵权人主张现有技术抗辩时，应当将被控技术方案与现有技术进行对比分析，如果被控技术方案相对于现有技术缺乏新颖性和创造性，则抗辩成立。
参照我国专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。
该法条虽然是对授予专利权的实质性条件的规定，但是从专利侵权纠纷的角度理解，理应将相对于现有技术缺乏新颖性和创造性的技术方案排除在专利权的专利保护范围内。
笔者认为，考虑到目前我国司法的实际情况，大部分专利纠纷的审理法院不具备创造性评价的技术背景，在实践中选择等同标准说是一种相对更为务实的做法，即如果被控技术方案与现有技术构成等同，则现有技术抗辩成立。
等同标准也可以一定程度上协调现有技术领域与权利要求保护范围之间的关系。
但是需要说明的是，创造性标准主要着眼于技术方案，而等同标准主要着眼于技术特征，适用等同标准相对于创造性标准会在一定程度上减少现有技术抗辩成立的几率。