国家出资企业中国家工作人员身份的界定

定。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“所谓委派，是指委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”委派的形式具有多样性，但其本质是接受国有单位委派在非国有单位中从事公务，目的是为了行使国有资产的管理权。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定，但单纯的事后备案行为不属于受委派从事公务。对委派的方式，应当把握两点。

1.委派实质方面的特征是从事公务。委派具有形式和实质两个特征，但《纪要》强调的是实质性标准，所以类似于提名推荐等方式也可以认定为委派。向国有控股、参股的公司委派国家工作人员的方式，可以是国有单位任命到国有控股、参股的公司中，也可以是先向国有控股、参股公司推荐，然后经公司内部选举产生。国有单位提名、推荐后经过非国有单位股东大会、职工代表大会等选举或者经董事会等聘任的人员在身份上的确具有特殊性，但具体认定上要从实质特征上把握，直接任命或者推荐后经选举产生的从事公务人员都在一定程度上体现国家的意志，代表国家的利益，他们行使的权力源于国家，以国家名义参加管理，即代表国有单位从事组织、领导、监督、管理等公务活动。至于委派方式和手续，可以灵活多样，采取任命、提名、指派、认可，或者推荐、同意、批准等方式都可以。我们认为不应限于书面手续，也应包括口头委派在内，应当更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续，有无任命等书面文件。

2.委派的目的特定。委派到国家出资企业中必须是从事监督、管理等公务活动。随着公司法方面的规范逐步健全，国家出资企业依法享有提名、推荐权。区分是否委派的关键在于管理职位与国有单位、组织的意志是否具有关联性和延续性，管理职位的获取是否来自国有单位的指派。

四、结合“身份论”和“公务论”确定国家出资企业中国家工作人员的身份

（一）《意见》对“身份论”和“公务论”的统一

界定国家工作人员的标准历来存在争议：一种观点认为，国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的身份，这在法院系统比较流行；另一种观点认为，确定国家工作人员身份时，应以是否从事公务为标准，这在检察机关较受欢迎。公务论与身份论都有一定的道理：采取“身份论”可以一定程度上防止人为扩大国家工作人员的范围，符合刑法第93条规定中缩小国家工作人员范围的立法精神；公务论则有利于打击职务犯罪的实际需要。它们的缺陷也很明显：身份论没有揭示国家工作人员的本质，不能满足司法实践的需要；公务论片面强调公务，忽略了公务的前提条件，从事公务的条件不易把握，容易导致滥用。

《意见》的出台较好地解决了这个问题。“身份”和“公务”是确定国家工作人员身份的两大因素，二者是有机联系的整体。特定的身份是从事公务的资格，同时从事公务又是国家工作人员的本质特征，在国家工作人员界定问题上，“身份”和“公务”是紧密相连的有机整体，必须把“身份”和“公务”两者有机结合起来理解国家工作人员范围。

（二）《意见》的出台扩大了国家工作人员的范围

1.从法意理解来看，应当将国家工作人员的范围扩大到国有控股、参股公司及其分支机构中。根据《意见》，委派从事公务人员的工作范围并不局限于国有控股、参股公司，在其分支机构中从事公务的人员，也应当认定为国家工作人员。因为国有控股、参股公司组织机构中的相关管理部门、全资子公司等分支机构，负责具体执行国有控股、参股公司董事会的经营决策。国有单位直接委派相关人员在其控股、参股公司的分支机构从事管理工作，本质上就是履行国有资产保值增值职责，其工作具有明确的公务属性。因此，国有单位委派相关人员在国有控股、参股公司分支机构中从事公务的人员，也属于国家工作人员。

2.符合司法实践的要求和发展趋势。《意见》对国家工作人员的认定是一个突破，解决了司法实践中的许多难题，有利于打击国有控股、参股公司中的职务犯罪，更好地保护国有资产。比较典型的是2009年查处的台州建设银行行长蒋达强受贿案。中国建设银行原为国有独资商业银行，2004年后改制为国有控股的股份制商业银行，经台州市检察院查明：1997至2008年间，有关人员为感谢蒋达强对其企业在贷款等方面的支持、帮助，送给蒋达强钱款共计453万元人民币。辩护人提出蒋达强原来属于在国有公司中从事公务的人员，中国建设银行改制后，已不再是刑法上的国有公司，蒋达强也不属于在国有公司中从事公务的人员，不构成受贿罪。由于蒋达强受贿案发及法院审判时，《意见》还没有出台，该案也成为舆论和司法界的焦点，2010年1月法院最终审理认为，蒋达强2004年以后担任中国建设银行股份有限公司台州市分行领导，是由中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委讨论决定的，属于受委派从事公务，法院认定了蒋达强的国家工作人员身份，判决蒋达强构成受贿罪，这在当时的司法实务界也算是一种突破。

3.符合目前社会改革和市场经济发展的要求。现有大型国企基本完成了股份制改造，但原管理运营模式尚未发生大的转变，管理人员的身份和职责也基本没变。同时，根据党管干部的组织原则，改制后企业一般设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。如果用“一刀切”的方式否定管理人员的国家工作人员身份，那么由于严格意义上的国有独资公司、企业已经很少，刑法规定受委派从事公务的国家工作人员的立法意图将落空，也不符合现实要求。因为，国家工作人员的界定并不取决于他所在单位的性质，无论在国有公司、企业还是在非国有公司、企业中，都可以存在国家工作人员。是否具备国家工作人员身份很大程度上取决于“从事着公务”这一本质属性，有国有资本存在，就应该有负责国有资本经营、管理和监督的人员。

收稿日期：2012-11-01责任编校：陶范

黄志刚，王小光：国家出资企业中国家工作人员身份的界定