古代思想家对法的应然与实然问题的追寻(下)

古代思想家对法的应然与实然问题的追寻（下）
这些主张，在后来法家的代表人物李悝、商鞅、韩非那里得到进一步阐发，形成了更为完整的法家传统。

战国早期的李悝著《法经》，最早从对刑事实体法和程序法作出了较为系统的成文规定，“以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗贼须劾捕，故著《》、《捕》二篇；其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制，以为《杂律》一篇；又以具律具其加减”。

“然皆罪名之制也。

”51商鞅非常强调法的现实性，所谓“当时而立法，因事而制礼；礼法以时而定，制令各顺其宜”，“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”。

52就是说，法律制度不应法古或循今，应随着时代的变迁而变化。

商鞅基于其人的本性“好利恶害”的性恶论，主张通过“壹赏”、“壹刊”、“壹教”、“立法明分”，即建立统一的封建法律，厉行封建式法治。

商鞅的法治，当然只是有限法治，是封建君主不受制约的“刑无等级”，严格适法，即“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。

53而且由于“法之不行，自上乱之”，因此在商鞅的这种封建式法治之下，也要求君主率先垂范，做到“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”。

54在适用法律上，“不失疏远，不违亲近”。

55时逢战国末年的韩非同样从性恶论出发，主张必须以法制众。

他认为法律必须是成文的，以资作为衡量人们遵守的行为准则，所谓“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。

56这样的法要得到贯彻，君主必须掺合“术”、“势”，“抱法处势”，藏术于胸，以确保法律的实现。

总之，法家强调法律的实定性和实在化，颇似有一些法实证主义的意味。

他们无不将法视为成文的、颁布的、统一的，并通过有效刑罚手段加以实施的行为规范。

道家的代表老子从因任自然的自然主义和天人合一论出发，最先提出了类似于古希腊、罗马的自然法思想，主张“贵以贱为本”、“贵贱不分”的平等观，倡导以人为中心，所谓“道大，天大，地大，人亦大。

域中有四大，而人居其一焉”。

57他认为，凡属人类社会，必有其相互维护其生存的共同法则，但他认为这种法则不是儒家的礼，而是一种自然秩序-道，进而提出带有中国传统色彩的自然法说-“人法地，地法天，天法道，道法自然”。

58所谓“天恢恢，疏而不失”。

59 “天之道，其犹张弓欤？高者抑之，下者举之；有余者损之，不足者补之。

天之道，损有余而补不足。

人之道，则不然，损不足以奉有余。

”60 “天
之道，利而不害。

”61 “天道无亲，常与善人。

”62这种道-自然法表现在老子的政治观上就成为“为无为，则无不治”、63 “我无为而民自化”64的政治思想。

另一位道家代表人物庄子继承和发展了老子的“道法自然”的学说，提出了“道通为一”65的自然法思想，认为“齐万物一为首”，66.“夫天下也者万物之所一也”。

67 “一”则“齐”，不分彼此，即完全平等，所谓“以道观之，物无贵贱”。

68即在自然法面前人人平等。

69以孔子、孟子为代表的儒家从人本主义和道德自我的天人合德论出发，倡导“隆礼”，但这里的“礼”并不是成文法，而是一种本于人性的自然秩序，是自上古以来留传当世的并由人性决定和承继的行为规范，是一种惯例或习惯法，或者说就是一种自然法。

它所蕴含的基本价值就是一种儒家学派认为应当用于调整社会的贵贱、尊卑、长幼间人际关系的原则，其宗旨和目的在于谋求社会与家庭的整体统一性、有序性与和谐性，以此实现各社会主体在其应有地位中的利益、愿望和要求。

因而，实际上称之为“礼法”似乎更为适合。

70孔子认为，“上智与下愚不移”，71长幼尊卑有常，因此，礼的内容和目标应当体现“君君、臣臣、父父、子子”72的伦常关系，即确认和保证君臣父子在社会和家庭中的名位并规定各名位所享有之利益和应尽之义务，从而建立起稳定的社会关系秩序。

在孔子看来，礼体现和代表着仁与义，并且只有仁者才能真正理解和把握仁的含义，并根据具体的环境加以阐释。

人们应当使礼成为有意义的造就社会和谐的规范力量。

73孟子则依其性善论，所谓“恻隐之心，人皆有之。

羞恶之心，人皆有之。

恭敬之心，人皆有之。

是非之心，人皆有之。

恻隐之心，仁也。

羞恶之心，义也。

恭敬之心，礼也。

是非之心，智也。

”74 “人皆可以为尧舜。

”75主张人是有理性的，所谓“人皆有不忍人之心”。

“所以谓人皆有不忍人之心者：今人作见孺子将入於井，皆有怵惕恻隐之心；非所以内交於孺子之父母也，非所以要誉於乡党朋友也，非恶其声而然也。

”“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。

”“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。

”76孟子这几句话，旨在说明“恻隐”、“羞恶”、“是非”、“辞让”之心，人皆有之，它们都是人类的普遍人性，即人同此心，心同此理。

这种普遍的相同的人性乃是自然法所由产生，人类社会生活之所以有序的基础。

因此法应以人为本。

荀子从其“物之不齐，物之性也”77的人性恶认识和“天人之分”的天人观78出发，认为“无分者人之大害也，有分者天下之本利也”。

79在他看来，“人之所以为人者，何己也？曰，以其有辨也。

……故人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于礼。

礼莫大于圣王”。

80他说：“天地者，生之始也，礼仪者，治之始也，君子者，礼仪之始也。

”“无君子则天地不理，礼仪无统，上无君师，下无父子，夫是之谓至乱。

”81因此，
礼不仅应确认包括士、农、工、商的社会分工，而且应确认包括“君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟”的社会地位及自然身份方面的差别，明定“贵贱之等，长幼之差”。

“智愚能不能之分。

”82由上观之，儒家之礼诚属自然法之列无疑。

这从关于礼的注释与说明中不难得出此种结论，比如《礼运》谓：“礼也者，以著其义，以考其信，著有过，刑仁讲让，示民有常，如有不由此者，在执者去，众以为殃，是谓小康。

”“礼仪以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度。

”可以看出，儒家礼-自然法之本质，就是以正义来维持组成社会的君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友五种主要社会关系的稳定秩序。

83从上可以看出，儒家主张法是人们行为正确的或适当的标准或范式，礼法所强调的就是遵从作为人的行为标准的社会的、道德的、宇宙的秩序，包含有道德标准和道德规范的意义。

84历经战国之际“百家争鸣”、秦始皇“焚书坑儒”、汉初“文景之治”、汉武帝时“罢黜百家，独尊儒术”之后，与欧洲中世纪和近代大致相当的中国封建社会，正式确立了儒家学派在意识形态领域的主导权威。

自此以后的中国，经过引礼入法，以经释法、《春秋》决狱的过程，儒、法逐渐合璧，特别是自董仲舒将传统思想中的“天人合一”学说发展成“天人感应”学说，倡导“天尊地卑，阳贵阳贱”、天子“受命于天”，提出“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，并以“天不变道亦不变”的形而上学，将“三纲”和“德主刑辅”绝对化为永恒不变的真理，以“三纲”为核心的封建伦理道德规范纷纷入律，成为立法、司法的指导原则和行为准则。

85这样一来，不仅对法律和法理的探讨被固封于封建纲常之下，而且此前在春秋战国时期日趋繁荣的法律思想也失去了灿烂的光辉，法理沦为“三纲”、“五常”的婢女。

混成的儒学成为封建帝国的正统思想，而封建的礼教成为根本大法。

86各封建王朝虽有法律制度，却不思以法律治理社会，而求以经书中的伦理、道德为主宰治理天下。

87致使自汉以后迄至清季凡20XX余年，法律和道德发生错位，道德代替了法律，成为调整社会生活的主要工具。

在这个时期，从整体上讲，既未能发展出一种类似西方社会的宇宙乃由固定的自然法则支配的观念，也没有像欧洲那样建立起一套关于正义的相对于实在法的自然法体系，人们把世界上的一切景况仅仅看成各种”力量”或“紧张”之间的一种和谐；以礼教的“纲”、“常”之伦为根本大法构造社会秩序，因而在法律争端方面，即使这个时期的中国所谓有识者也极少想到他们可以经由某种固定的司法程序用事先固定的法律规范加以解决；反而认为，法律上的正义是由人类本于宇宙间的和谐精神去调和各方利益的结果，而人类的智慧早已蕴藏了许多关于宇宙间和谐的暗示。

因此在这里，所谓的法也只是权力的表达和运用方式，而并不是一套具有正义价值的相对独立的规则体系。

88这样也就不可能再形成一种超越现实法的思想法。

89 “关于‘法是什么’的问题，从来没
有被认为是一个问题，因此‘法应该是什么’的问题也就无由提出了。

”90马克思早就正确指出：人们在“某个特定的时刻应该做些什么，应该马上做些什么，这当然完全取决于人们将不得不在其中活动的那个特定的历史环境”。

91每一个社会都会依据它本身的形象来看它的实定法，而且即使是同一个社会也会不断地变迁与发展，依照社会进步的方向前进。

由于社会的变迁，社会为法律结构而创造或怀抱的形象也会随之重塑，虽然它的步调通常很慢。

法律形式一向以保守著称，在一个剧烈发展和进步的社会中，这项制度设施的重塑总比社会本身逐渐产生的实际行动为迟。

对那些司职对法律的解释以及实际适用的人而言，他们必须不断努力，使法律理想明朗化，通过对法律的解释分析，配合社会进步与变迁的实际情况。

不论如何，法的基本任务之一是替社会提供坚实的规范基础，而要做到这一点就必须充分考虑社会在过去历史中呈现的传统与价值-至少在它们与目前需要有关的范围内-才能办到。

以现实的需要研究法的应然与实然学说在过去的微妙嬗变，以为实定法的科学建构和应然法的实证化提供建策，正是思想家、法学家和所有法律工作者在文明社会发展过程中的重要使命。

注释：
1在《荷马史诗》中，通过对伊利亚特和奥德赛的描写，揭示和反映了公元前12世纪至公元前8世纪古希腊的社会生活实况。

当时的希腊社会，基本上处于从军事民主制向奴隶制转变的过程中，人们崇尚智慧、勇敢、节制和正义；在个人与整体的关系上，肯定英雄个人的价值，并强调个人利益与整体利益、民族利益的统一。

2参见罗国杰、宋希仁编著：《西方伦理思想史》上册，中国人民大学出版社1985年版，第30-34页。

3参见张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第19页；谷春德、吕世伦编著：《西方政治法律思想史》，辽宁人民出版社1986年版，第26-27页。

4希腊悲剧《安提戈涅》记叙过这样一个故事：波利尼克斯因为触犯国法而被处死，他的妹妹安提戈涅违抗国王的命令（违反处决之人不得以宗教仪规安葬），冒着生命危险郑重地为波利尼克斯举行了葬礼。

在接受审讯时，她抗辩道，自己的行为虽然违背了国王的命令，但却符合一条不成文法-“人们不知今天与昨天，但生命永恒（无人能确定自己的生日）。

我并不惧怕任何人的狂怒（和甘冒神的报复），因为蔑视的缘故”。

这样的故事是引起所有时代法律思想家关注的重大问题，对这样问题的不同回答，大致可划分出自然法学派和实证主义法学派。

5公元前5世纪上半叶，古希腊哲学从宗教中分离出来，完成这次转变的思
想家，就被称为智者（Sophist）。

主要代表认为有普罗塔戈拉（Protagoras）、安提芬（Antiphon）、卡里克利斯（Callicles）和斯拉雪麦格（Thrasymachus）等人。

6参见［古希腊］修昔底得：《伯罗奔尼撒战争史》（下）英文版，第37-38页。

转引自W·弗里德曼：《法理学》，杨日然等译，台湾司法周刊杂志社1985年第3版，第5页。

7苏格拉底本人也成为自己理论的殉道者。

他勇于坚持自己的正确意见，从不随波逐流。

公元前406年雅典海军战胜斯巴达人，但因海上风暴未及完成救护伤员和掩埋阵亡将士的任务，这在迷信的希腊人看来是不可饶恕的，尸体未埋将成为游魂。

因此雅典人提出将十将领处死，只有苏格拉底一人认为这样不公正而坚决反对。

后来雅典一蹶不振，苏格拉底却得罪了许多人，以后雅典人以蛊惑青年和不敬神等罪名把苏格拉底处死。

苏格拉底本有求生的机会，如逃跑或作出必要妥协，但他却拒绝这样做。

8参见W·弗里德曼：前引书，第6页。

9参见［古希腊］柏拉图：《法律篇》，《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页。

10参见罗国杰、宋希仁，前引书，第163-165页。

11参见罗国杰、宋希仁，前引书，第20页。

12参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1981年版，第148页。

13参见亚里士多德，前引书，第199页。

14正如有的学者所指出的，古希腊人倾向于将法律看做是理想的法典，是几乎具有超人智慧的惟一的立法者（如梭伦的杰作，柏拉图和亚里士多德当然也将自己看做是这样的立法者。

参见Barker，The Political Thought of Plato and Aristotle（1906）引自［美］爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年第1版，第一节注。

关于何者为正义的问题，亚里士多德认为：“善”即是正义，正义以公共利益为归依。

正义包含两个因素-事物和应该接受事物的人：“相等的人就该配给到相等的事物”。

要使事物合乎正义（公平），须有毫无偏私的权衡。

虽然对于每一类的社会，“各从其宜，也各合乎正义”。

参见亚里士多德，前引书，第172页。

15参见亚里士多德，前引书，第169页。

16参见亚里士多德，前引书，第148页、153页。

W·弗里德曼认为，亚里士多德的法思想对于法理论至少有五大贡献：首先是承认人类具有的双重性格，不仅为自然的部分，同时也是自然的主宰。

其次是其对于正义问题的构想，其对
“分配的”正义与“矫正的”或“补救的”正义所作的区别乃为对这个问题的一切理性讨论的基础。

其三是其对法律的正义与自然的正义以及实定法与自然法所作的区别。

其四在于其对于抽象的正义与衡平的区别。

其五则是他提出了一个将法律界定为拘束法官以及人民的规范体系的定义（参见W·弗里德曼：前引书，第9-10页）。

这是有道理的，弗里德曼基本上概括了亚里士多德的在法的应然问题上的主干思想。

17参见亚里士多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国社会科学出版社1990年版，第89-90页。

18前引亚里士多德：《尼各马可伦理学》，第96-97页。

19前引亚里士多德：《尼各马可伦理学》，第138页。

20为解决这样的现实规则需要与法规局限性的冲突，他提出了三种途径：一是由应在法律所不及的时候，应用“个人的权力或若干人联合组成的权力”来发号施令，作为补助“；二是法律训练（教导）执法者-即法官-根据法意解释并应用一切条例，对于法律所没有周详的地方，”让他们遵从法律的原来精神，公正地加以处理和裁决“；三是法律授权”人们根据积累的经验，修订或补充现行各种规章，以求日臻完备“（前引亚里士多德：《政治学》，第147页）。

21参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第41页。

22参见［美］E·博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第17页。

23参见［美］乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》（上册），刘山等译，商务印书馆1986年版，第189页。

如塞涅卡就提出，每个人都是两个共和国的成员。

在公民的国家里，他是一个居民，同时他又因其人性而属于一切有理性的人所组成的更大的国家。

这个国家不是法律的与政治的，而是以道德与宗教为纽带。

在这个国家里，一切人都是平等的，怜悯、慈善、宽容、仁爱等人道主义精神有着崇高的地位，世俗国家的公民的一些美德则居于次要的地位。

24参见［古罗马］西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第201-204页。

25参见西塞罗，前引书，第201页。

26参见西塞罗，前引书，第219-220页。

27在以前的著作中，往往因奥古斯丁是托马斯·阿奎那之前基督教思想的杰出诠释者而将其列为中世纪教会法学家之列。

关于这一点，可参见张宏生主编，前引书，第83页以下；谷春德、吕世伦编，前引书，第123页以下。

28转引自［意］托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务
印书馆1963年版，第111页。

29参见登特列夫：《自然法-法律哲学导论》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年版，第25页。

30参见［美］哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第58页。

31在世俗的领域，以英国的托马斯·莫尔（代表作《乌托邦》）、意大利的康帕内拉（代表作《太阳城》）和法国的博丹（代表作《简明历史认识方法》和《国家论》六卷）为代表，也通过各自的著作阐述了对法的应然与实然的基本观点。

在《乌托邦》中，莫尔提出，关于便利生活的东西-即取得快乐的物质-如何分配的公共法律应是在公平的法则指导下由贤明君主颁布的，或者是在不受暴政压制和阴谋操纵的情形下通过国民的意见一致而制定的，这样的法律既应照顾个人利益，也应以公共利益为前提。

我们既要信守私人间所建立的协定，也要遵守这样的法律。

他还指出，法律应该简明易懂，能够为受其调整的人们所知悉，如果法律”条文既繁琐难读，内容又异常晦涩，要用这种法律去约束人们”，就是极不合理的：“凡是解释越简单的法律，也就是越公正的法律”。

（参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第128-129页）借助《太阳城》，康帕内拉从尊重自然法的前提出发，强调对自然法的解释应以经验的揭示为依据，而不应以过去的权威的先验推论为依据。

他指出，理想的社会制度是法律按照理性设想出来的，而不是按照上帝的要求创造的。

这样的理想的法律制度应当少而精，“简单而明确”，完全公开的（参见前引《西方法律思想史资料选编》，第136页）。

博丹则强调法律的道德内容和自然法对于治理国家的积极意义。

他认为，每个时期各个国家的法律，都必定是自然的不完全的表现；只有对各国法律体系的起源和发展进行对比考察，才可能发现真正的法律。

在主张主权至上的同时，也指出主权应当遵循和服从自然法（参见谷春德、吕世伦，前引书，第185-191页）。

32以上关于托马斯·阿奎那的观点均参见前引《阿奎那政治著作选》，第109-127页。

托马斯·阿奎那基于基督教神学的解释，认为整个宇宙由神、理性、政治权威这三重秩序构成，因而法律相应地也就分为四类，即永恒法、自然法、人定法、神法；其中永恒法是上帝的理性、理想、施政计划，是上帝领导和指导整个宇宙运行的规范，一切法律只要与真正的理性相一致，就总是从永恒法中产生的。

而其神法，也就是《圣经》，其意义在于补救人定法的不足。

33在此种意义上，托马斯·阿奎那甚至认为，法律必须以整个社会的福利为真正的目标，法律的主要的或首要的目的是安排公共福利。

立法的目的亦应追求实行整个社会福利的改进。

34参见前引《阿奎那政治著作选》，第124-126页。

35前引《阿奎那政治著作选》，第119-120页。

36参见［意］托马斯·阿奎那：《神学大全》。

转引自彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，第12页。

37参见前引托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，第116页。

38参见S·库特纳：《自然法与寺院法》，载《自然法学会会刊》1949年第3期。

转引自彼德·斯坦、约翰·香德，前引书，第12页。

《周易·序卦》。

40 《周易·乾卦·文言》。

41夏人认为法应当：（1）“眚灾肆赦，怙终贼刑”（《尚书·尧典》），即根据当事人故意、过失、偶然、一贯等标准定罪量刑。

（2）“罚弗及嗣，赏延于世，宥过无大，刑故无小，罚疑惟轻，功疑惟重，与其杀不辜，宁失不经。

”（《尚书·大禹谟》）即罪责自负不株连子孙，赏赐则及于后世；过失犯法即使严重也应宽宥，对故意犯罪即使轻微也必惩罚；对疑难案件从轻发落，对拿不准的立功者也应给予厚赏；如果怀疑可能错杀无辜之人，宁可违背惯常做法而不
杀之。

（3）“歼厥渠魁，胁从罔问。

”（《尚书·胤征》）即灭其首恶，胁从者不究：“先禄而后威，先赏而后罚。

”（《礼记·表记》）商代虽有承天之命，罚过刑罪的“天罚”之说，但其法律思想极不发达，鲜有关于法的应然的观点。

周人克商之后，鉴于商亡在于刑酷而罚滥，“不敬厥德，乃早坠厥命”（《尚书·召诰》）之教训，倡导敬德保民、“明德慎罚”（《尚书·康诰》），提出法应当：（1）“元恶大憝，矧为不孝不友，……刑兹无赦。

”（《尚书·康诰》）即恶人之魁首而引致人们公愤者，乃是不孝不友之辈，应予严惩不贷。

（2）“凡命夫命妇，不躬坐狱讼。

”“礼不下庶人，刑不上大夫。

”（《礼记·曲礼》）即大夫以上贵族及其妻子即使违法犯罪，也不亲身参加诉讼活动，司法官不应直接追究大夫以上贵族的法律责任（《周礼·秋官·小司寇》谓必须“以八辟丽邦法，附刑罚”。

八辟乃议亲之辟、议故之辟、议贤之辟、议能之辟、议功之辟、议贵之辟、议勤之辟、议宾之辟，即对大夫以上的贵族违法犯罪时适用八辟之法）。

（3）“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之，意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。

”即在诉讼过程中，应当遵循宗法的原则，尊祖敬宗，首先考虑是否违反父子之亲、君臣之义，然后才依据主观善恶及罪过大小，确定刑罚的轻重。

42对此，学者中间有不同认识。

如梁治平教授认为：中国古代社会，包括春秋战国之际展开论辩的百家之争，实际只是任德与任刑的适用之争，全不涉及
法是什么以及法应当是什么的本质问题。

参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化研究》，中国政法大学出版社1997年第1版，第56页。

43 《管子·禁藏》。

44 《管子·七臣七主》。

其所谓法，应是指所有的法律规范而言；而所谓律，当是指成文的实定法；而令则相当于行政行为。

45 《管子·任法》。

46同上。

47 《管子·任法》。

48同上。

49 《管子·法法》。

50 《管子·君臣》。

51 《晋书·刑法志》。

52 《商君书·更法》。

53 《商君书·赏刑》。

54 《商君书·君臣》。

55 《商君书·算地》。

56 《韩非子·难三》。

57 《老子》第二十五章。

58 《老子》第二十五章。

59 《老子》第七十三章。

60 《老子》第七十七章。

61 《老子》第八十一章。

62 《老子》第七十九章。

63 《老子》第三章。

64 《老子》第五十七章。

65 《庄子·齐物论》。

66 《庄子·天下》
67 《庄子·田子方》。

68 《庄子·秋水》。

69参见费开文、马作武：《试比较庄子与卢梭的自然法平等观》，载《中南政法学院学报》1996年第4期。

70有的学者认为，儒家所谓之礼，乃是在特定的历史传统中逐渐形成的惯例性规范，亦即并非永恒的、决定性的、毋宁说是随时代变化而变化，为在特定情境中达到和谐的准则。

参见皮文睿：“儒家法学：超越自然法”，载高道蕴、。