古代思想家对法的应然与实然问题的追寻(下)

古代思想家对法的应然与实然问题的追寻（下）

这些主张，在后来法家的代表人物李悝、商鞅、韩非那里得到进一步阐发，形成了更为完整的法家传统。战国早期的李悝著《法经》，最早从对刑事实体法和程序法作出了较为系统的成文规定，“以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗贼须劾捕，故著《》、《捕》二篇；其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制，以为《杂律》一篇；又以具律具其加减”。“然皆罪名之制也。”51商鞅非常强调法的现实性，所谓“当时而立法，因事而制礼；礼法以时而定，制令各顺其宜”，“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”。52就是说，法律制度不应法古或循今，应随着时代的变迁而变化。商鞅基于其人的本性“好利恶害”的性恶论，主张通过“壹赏”、“壹刊”、“壹教”、“立法明分”，即建立统一的封建法律，厉行封建式法治。商鞅的法治，当然只是有限法治，是封建君主不受制约的“刑无等级”，严格适法，即“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。53而且由于“法之不行，自上乱之”，因此在商鞅的这种封建式法治之下，也要求君主率先垂范，做到“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”。54在适用法律上，“不失疏远，不违亲近”。55时逢战国末年的韩非同样从性恶论出发，主张必须以法制众。他认为法律必须是成文的，以资作为衡量人们遵守的行为准则，所谓“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。56这样的法要得到贯彻，君主必须掺合“术”、“势”，“抱法处势”，藏术于胸，以确保法律的实现。总之，法家强调法律的实定性和实在化，颇似有一些法实证主义的意味。他们无不将法视为成文的、颁布的、统一的，并通过有效刑罚手段加以实施的行为规范。

道家的代表老子从因任自然的自然主义和天人合一论出发，最先提出了类似于古希腊、罗马的自然法思想，主张“贵以贱为本”、“贵贱不分”的平等观，倡导以人为中心，所谓“道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉”。57他认为，凡属人类社会，必有其相互维护其生存的共同法则，但他认为这种法则不是儒家的礼，而是一种自然秩序-道，进而提出带有中国传统色彩的自然法说-“人法地，地法天，天法道，道法自然”。58所谓“天恢恢，疏而不失”。59 “天之道，其犹张弓欤？高者抑之，下者举之；有余者损之，不足者补之。天之道，损有余而补不足。人之道，则不然，损不足以奉有余。”60 “天

之道，利而不害。”61 “天道无亲，常与善人。”62这种道-自然法表现在老子的政治观上就成为“为无为，则无不治”、63 “我无为而民自化”64的政治思想。另一位道家代表人物庄子继承和发展了老子的“道法自然”的学说，提出了“道通为一”65的自然法思想，认为“齐万物一为首”，66.“夫天下也者万物之所一也”。67 “一”则“齐”，不分彼此，即完全平等，所谓“以道观之，物无贵贱”。68即在自然法面前人人平等。69以孔子、孟子为代表的儒家从人本主义和道德自我的天人合德论出发，倡导“隆礼”，但这里的“礼”并不是成文法，而是一种本于人性的自然秩序，是自上古以来留传当世的并由人性决定和承继的行为规范，是一种惯例或习惯法，或者说就是一种自然法。它所蕴含的基本价值就是一种儒家学派认为应当用于调整社会的贵贱、尊卑、长幼间人际关系的原则，其宗旨和目的在于谋求社会与家庭的整体统一性、有序性与和谐性，以此实现各社会主体在其应有地位中的利益、愿望和要求。因而，实际上称之为“礼法”似乎更为适合。70孔子认为，“上智与下愚不移”，71长幼尊卑有常，因此，礼的内容和目标应当体现“君君、臣臣、父父、子子”72的伦常关系，即确认和保证君臣父子在社会和家庭中的名位并规定各名位所享有之利益和应尽之义务，从而建立起稳定的社会关系秩序。在孔子看来，礼体现和代表着仁与义，并且只有仁者才能真正理解和把握仁的含义，并根据具体的环境加以阐释。人们应当使礼成为有意义的造就社会和谐的规范力量。73孟子则依其性善论，所谓“恻隐之心，人皆有之。羞恶之心，人皆有之。恭敬之心，人皆有之。是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也。羞恶之心，义也。恭敬之心，礼也。是非之心，智也。”74 “人皆可以为尧舜。”75主张人是有理性的，所谓“人皆有不忍人之心”。“所以谓人皆有不忍人之心者：今人作见孺子将入於井，皆有怵惕恻隐之心；非所以内交於孺子之父母也，非所以要誉於乡党朋友也，非恶其声而然也。”“无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。”“恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。”76孟子这几句话，旨在说明“恻隐”、“羞恶”、“是非”、“辞让”之心，人皆有之，它们都是人类的普遍人性，即人同此心，心同此理。这种普遍的相同的人性乃是自然法所由产生，人类社会生活之所以有序的基础。因此法应以人为本。荀子从其“物之不齐，物之性也”77的人性恶认识和“天人之分”的天人观78出发，认为“无分者人之大害也，有分者天下之本利也”。79在他看来，“人之所以为人者，何己也？曰，以其有辨也。……故人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于礼。礼莫大于圣王”。80他说：“天地者，生之始也，礼仪者，治之始也，君子者，礼仪之始也。”“无君子则天地不理，礼仪无统，上无君师，下无父子，夫是之谓至乱。”81因此，

礼不仅应确认包括士、农、工、商的社会分工，而且应确认包括“君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟”的社会地位及自然身份方面的差别，明定“贵贱之等，长幼之差”。“智愚能不能之分。”82由上观之，儒家之礼诚属自然法之列无疑。这从关于礼的注释与说明中不难得出此种结论，比如《礼运》谓：“礼也者，以著其义，以考其信，著有过，刑仁讲让，示民有常，如有不由此者，在执者去，众以为殃，是谓小康。”“礼仪以为纪，以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度。”可以看出，儒家礼-自然法之本质，就是以正义来维持组成社会的君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友五种主要社会关系的稳定秩序。83从上可以看出，儒家主张法是人们行为正确的或适当的标准或范式，礼法所强调的就是遵从作为人的行为标准的社会的、道德的、宇宙的秩序，包含有道德标准和道德规范的意义。84历经战国之际“百家争鸣”、秦始皇“焚书坑儒”、汉初“文景之治”、汉武帝时“罢黜百家，独尊儒术”之后，与欧洲中世纪和近代大致相当的中国封建社会，正式确立了儒家学派在意识形态领域的主导权威。自此以后的中国，经过引礼入法，以经释法、《春秋》决狱的过程，儒、法逐渐合璧，特别是自董仲舒将传统思想中的“天人合一”学说发展成“天人感应”学说，倡导“天尊地卑，阳贵阳贱”、天子“受命于天”，提出“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，并以“天不变道亦不变”的形而上学，将“三纲”和“德主刑辅”绝对化为永恒不变的真理，以“三纲”为核心的封建伦理道德规范纷纷入律，成为立法、司法的指导原则和行为准则。85这样一来，不仅对法律和法理的探讨被固封于封建纲常之下，而且此前在春秋战国时期日趋繁荣的法律思想也失去了灿烂的光辉，法理沦为“三纲”、“五常”的婢女。混成的儒学成为封建帝国的正统思想，而封建的礼教成为根本大法。86各封建王朝虽有法律制度，却不思以法律治理社会，而求以经书中的伦理、道德为主宰治理天下。87致使自汉以后迄至清季凡20XX余年，法律和道德发生错位，道德代替了法律，成为调整社会生活的主要工具。在这个时期，从整体上讲，既未能发展出一种类似西方社会的宇宙乃由固定的自然法则支配的观念，也没有像欧洲那样建立起一套关于正义的相对于实在法的自然法体系，人们把世界上的一切景况仅仅看成各种”力量”或“紧张”之间的一种和谐；以礼教的“纲”、“常”之伦为根本大法构造社会秩序，因而在法律争端方面，即使这个时期的中国所谓有识者也极少想到他们可以经由某种固定的司法程序用事先固定的法律规范加以解决；反而认为，法律上的正义是由人类本于宇宙间的和谐精神去调和各方利益的结果，而人类的智慧早已蕴藏了许多关于宇宙间和谐的暗示。因此在这里，所谓的法也只是权力的表达和运用方式，而并不是一套具有正义价值的相对独立的规则体系。88这样也就不可能再形成一种超越现实法的思想法。89 “关于‘法是什么’的问题，从来没