论教唆未遂的认定及其刑事责任

论教唆未遂的认定及其刑事责任

关键词: 教唆未遂；刑事责任；犯罪预备

内容提要: 教唆未遂，根据我国的相关刑法理论，是指被教唆人没有实施被教唆的罪。在此情况下，教唆者仍应承担刑事责任。然而，教唆未遂承担刑事责任的基础是什么，究竟应当如何认定教唆未遂的刑事责任，在理论上却存在着争议。教唆未遂既不是因共同犯罪，也不是因犯罪未遂而被追究刑事责任。对教唆未遂行为，应当以犯罪预备予以认定。同时，有必要对现行刑法有关教唆未遂的规定做出调整，改变目前所有的教唆未遂行为都要承担刑事责任的规定，限定应当负刑事责任的教唆未遂行为的范围。同时，应当降低对教唆未遂行为的处罚力度，按照刑法对犯罪预备的规定来处罚教唆未遂行为。

教唆犯本身并非是一个独立的罪名，根据我国刑法的规定，教唆犯的刑事责任以其教唆的犯罪内容作为确定依据。作为共同犯罪人的一个组成部分，教唆者与被教唆者之间形成共同犯罪的关系。一般而言，由于正犯（实行犯）的犯罪意图因教唆犯的教唆行为所产生，教唆犯往往在共同犯罪中起主要作用，因此，教唆犯在大多情况下应承担主犯的刑事责任。但如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人实施次要或者辅助的犯罪行为时，对此应当以从犯来追究教唆犯的刑事责任。这是我国刑法对教唆犯所应承担的刑事责任的相关规定。然而，教唆犯的刑事责任是在教唆犯与被教唆者之间形成了共同犯罪的

关系的基础上才有意义，相关的共同犯罪理论才能发挥其作用。而教唆犯与被教唆者之间一旦没有形成共同犯罪的关系，即刑法第29 条第2 款所规定的

“被教唆者没有实施教唆内容的犯罪”时，由于教唆犯与被教唆者之间不存在共同的犯罪故意，其共同犯罪关系不成立，有关共同犯罪中教唆犯刑事责任的相关规定实际上并不能对此适用。因此，我们很有必要来研究在被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，即刑法理论上所谓的“教唆未遂”时，教唆犯对此应承担的刑事责任问题。

一、教唆未遂的认定

（一）教唆未遂的含义及其表现

被教唆者没有实施教唆内容的犯罪的，在刑法理论上即称之为教唆未遂。1 当教唆犯实施了教唆行为，而被教唆人没有犯被教唆的罪时，即形成教唆未遂，教唆犯在这种情况下可以单独构成犯罪，刑法理论也称其为独立教唆犯。也有学者从教唆目的与行为的角度考察，将教唆未遂表述为：“教唆人未实现教唆的目的，或者教唆行为本身未能完成的现象。”2

一般而言，刑法通说认为，教唆未遂主要有以下三种具体情况。第一种是被教唆人没有产生犯罪意图，拒绝实施犯罪行为，根本没有接受教唆犯的教唆。教唆犯的教唆目的是非常明确的，即通过所实施的教唆行为使被教唆者产生犯罪意图，进而根据教唆内容实施教唆犯希望被教唆者所实施的犯罪行为。因此，当被教唆者拒绝教唆内容，没有产生犯罪意图时，教唆犯的教唆犯罪目的无法实现，形成

“教唆目的未遂”。第二种为被教唆者接受了教唆内容，但事后并未实际实施犯罪行为。在这种情况下，虽然被教唆者当时因教唆犯的教唆行为而产生了犯罪意图，教唆犯的教唆意图初步实现,但由于被教唆者事后并未实施教唆行为，因此，其教唆行为因教唆对象的原因而未能实现其教唆意图，所以形成教唆未遂。第三种情况是被教唆者接受了教唆内容，但在实际实施犯罪行为时，其所实施的犯罪行为与教唆内容不一致，实施的并非教唆内容的犯罪。由于被教唆者实际实施的犯罪行为与教唆内容不一致，其犯罪行为的方向发生改变而使教唆犯的教唆内容无法实现，从而形成教唆未遂。第二种与第三种情况皆是由于教唆对象的原因而教唆未遂，因此又被称为“教唆对象未遂”。3

除刑法通说以外，还有理论认为教唆未遂存在“教唆行为未遂”与“教唆实质未遂”两种情形。“教唆行为未遂”是指教唆行为本身因为其意志以外的原因未能实施完毕，因而逻辑上未能造成他人的犯罪意图。“教唆实质未遂”是指教唆人明知被教唆人只能实施未遂的犯罪而仍然进行教唆，或者被教唆人所实施的犯罪实际上构成未遂。4

（二）教唆未遂的界定

在以上所列举的数种教唆未遂的情形中，并非所有的情形都能被认为是刑法第29 条第2款所规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”。因此，必须对此予以区分，以便于正确确定其刑事责任。

对于“教唆行为未遂”，由于其教唆行为本身没有完成，因此，很难从证据角度来确定其主观上的教唆犯罪故意，在实践中根本无法确定其刑事责任。因此，这种教唆未遂仅存在理论上的探讨价值，而没有

实际意义，也无法对这一行为本身进行刑罚处罚。

至于“教唆实质未遂”，被教唆者已经实施了教唆内容的犯罪，只是由于自身条件的限制或者其他意志以外的原因而无法达到既遂。这种“教唆实质未遂”，事实上并非是真正意义上的教唆未遂，由于被教唆者已经按照教唆者的意志实施了教唆内容的犯罪，因此，教唆犯事实上已经构成了教唆既遂，即被教唆者已经根据教唆内容产生了犯罪故意并且实施了教唆内容的行为，其教唆行为事实上已经成功。但由于被教唆者自身条件或其他意志以外的原因，最终没有达到犯罪的既遂，因此，教唆犯应当与被教唆者一起承担犯罪未遂的刑事责任。因此，教唆实质未遂事实上已经构成了教唆的既遂。

真正意义上的教唆未遂，事实上是刑法通说所指的三种情形。即被教唆人没有产生犯罪意图，或产生了犯罪意图后又打消了犯罪意图，又或是实施了与教唆内容不相一致的犯罪行为。这三种情形，在刑法上被并称为“被教唆的人没有实施被教唆的罪”。按照现行刑法的规定，“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚”。其中，值得重视的是第三种情形，即被教唆者接受了教唆后，实施了与教唆内容不相一致的犯罪。在这种情况下，如何理解“与教唆内容不相一致”是一个非常重要的问题。是否被教唆人实施的犯罪与教唆人的教唆内容在罪名上也必须完全一致？如果被教唆人在实施教唆内容的犯罪时，其犯罪行为由于介入了其他因素而转化为其他罪名，教唆人是否也是教唆未遂呢？如甲教唆乙实施盗窃，乙在盗窃过程中为抗拒抓捕而对他人使用暴力，其行为转化为抢劫，在此情况之下，被教唆人构成的是抢劫罪，与教唆的盗窃内容不相符合，是否可以看成是

“被教唆的人没有实施被教唆的罪”而成为教唆未遂呢？对此问题，理论上存在两种不同的意见。一种观点认为，乙的行为最终为抢劫罪，而甲仅教唆乙实施盗窃，并未教唆其实施抢劫,乙的抢劫的故意完全是自己产生而非由甲教唆产生。甲的教唆盗窃行为与乙实施的抢劫行为之间没有因果关系，应当认为被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，对教唆者应当适用刑法第29 条第2 款的规定，按照教唆未遂追究其刑事责任。另一种观点认为，在此乙所构成的抢劫罪是从盗窃罪转化而来的，乙已经实施了教唆内容的犯罪，因此，甲的教唆他人实施盗窃犯罪的故意已经实现，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能适用刑法第29 条第2 款的规定。5 笔者认为，第二种意见是正确的。被教唆人所实施的转化型犯罪是在教唆内容的基础上实施的，乙所实施的抢劫并非单纯的抢劫，而是在盗窃犯罪的基础上加上暴力因素形成的转化型的抢劫，教唆人与被教唆人在盗窃犯罪这一层面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也实施了教唆内容的行为，因此，其教唆已经既遂，不能适用教唆未遂的相关法律规定。

二、教唆未遂的刑事责任依据及其适用

对于教唆未遂行为，我国刑法第29 条第2 款只是简单地规定：