工商行政处罚中证据的要求及取证策略

工商行政处罚中证据的要求及取证策略黄璞琳根据我国现行法律，工商行政管理机关在行政处罚中可以收集以下七种证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。

不同的证据特点不同，证明力也不同。

调查取证中应根据实际情况，灵活运用具体策略，并公正规范地操作。

一、总体要求证据来源真实合法，是调查取证的总体要求，也是最基本要求。

首先，应亮证执法。

实施调查或检查时，执法人员不得少于两人，并应当向调查、检查对象出示执法证件。

笔录类材料，包括询问调查笔录、现场检查笔录、抽样记录、勘验笔录，要如实记载调查或检查时有两名以上执法人员并表明了执法身份，执法人员本人要在笔录上逐页签名及时间；由执法机关依法制作其他证据材料，以及依法调取的书证、物证等证据材料，应当注明取证时间和两名以上的调查人员签名。

其次，应依法告知。

首次向违法行为当事人收集、调取证据时，应告知其有申请办案人员回避的权利；向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。

再次，应确认证据。

由当事人、证人或者其他单位、个人提供的证据材料，应当由出证人以签名盖章等方式进行确认；由执法机关依法制作笔录、视听资料等证据材料，应由被调查询问人、当事人或见证人，以签名盖章等方式，确认证据材料制作过程的真实性、合法性。

二、当事人陈述、证人证言的要求及取证策略询问调查笔录，是行政处罚中最常用的证据形式，也是证人证言和当事人陈述的主要表现形式。

当然，证人证言和当事人陈述，也可由证人或当事人提交签名盖章的书面材料，或者在听证会和诉讼开庭时当场陈述。

（一）询问当事人或证人，应当个别进行。

询问前应当告知其如实陈述事实、提供证据，告知其享有陈述权、申辩权和要求回避权，并应记入笔录。

调查人员本人应逐页签名及时间。

被询问人核对无误后，应在笔录上逐页签名盖章或其他方式确认，末页签名未顶格时应将空格划掉，并让其写明“以上记录属实”等字样；笔录涂改处，应由被询问人以签名盖章或摁手印等方式确认；被询问人没有阅读能力的，应向其宣读，并在笔录末页注明“已向被询问人宣读，被询问人表示记录属实”等字样，由被询问人以签名盖章或摁手印等方式确认；当事人接受询问后拒绝确认的，应在笔录上注明，必要时可邀请有关人员作为见证人确认；有条件的单位，可通过全程录音录像的方式，确认询问过程的真实性、合法性。

（二）证人证言一定要附具证人身份证明材料，当事人的基本情况也应当有证据材料予以印证。

对自然人应当提取居民身份证复印件或户口簿复印件或户籍管理部门出具的证明，对组织应当提取营业执照复印件或其他主体资格证明，有委托关系、雇佣关系的应分别收集相关的委托书、雇佣证明或任职证明。

（三）当事人和证人及其他涉案人员如果有数个名称或有别名、化名、绰号的，应通过笔录等形式将其同一性确定下来。

当事人、受害人、证人及其他涉案人员相互之间，如果有亲属、朋友等关系的，应通过笔录等形式将其关系确定下来。

（四）询问时，要讲究技巧，对不同的人采取不同的策略。

对刁滑的当事人要步步为营，除非已有确凿的证据，否则要尽量避免单刀直入。

当事人有意作伪的，应针对其暴露出的疑点进行询问。

（五）制作笔录的用语，应尽量简洁、准确、规范，要有逻辑性，尽量不要给人留下钻空子的机会，更不能让人感觉有诱供、逼供的嫌疑。

同一个当事人或证人对一件事的叙述应当一致，如有出入，应确定以何为准。

被询问人对提问不作回答，或者以点头、摇头、摆手等肢体语言作答的，以及回答吞吞吐吐等情况，也应如实记录。

对用方言土语作答的，应当注释清楚。

询问调查的起止时点，务必如实填写清楚。

曾有当事人在行政诉讼中提出，工商机关制作的询问笔录有开始时间无结束时间，是对其非法拘禁后违法获取的笔录。

三、现场笔录、勘验笔录的要求及取证策略一些基层执法人员过分倚重询问调查笔录，而忽视现场笔录。

其实，现场笔录是一种非常有效的证据形式。

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（二）项，勘验笔录、现场笔录的证明效力，优于未经公证或登记的一般书证、视听资料、证人证言。

因此，对有发案现场和违法经营现场的，或者需要对涉嫌违法物品进行检查或勘验的，应在第一时间进行现场检查、勘验，并制作现场笔录、勘验笔录。

有条件的单位，可采取拍照、录音录像等方式，记录现场情况。

现场检查、勘验时，应当有当事人或者第三人在场，向其出示执法证件表明执法身份，告知当事人权利义务。

制作现场笔录、勘验笔录，应注意以下几点：首先，要载明亮证执法情况及告知情况，注明执法证号，由当事人或第三人在笔录上以签名盖章等方式确认，调查人员本人也应在笔录上签名。

当事人拒绝到场或者拒绝确认的，应在笔录中注明，必要时可邀请有关人员作为见证人。

其次，要精确填写检查时间和检查地点。

对违法经营现场，要记明精确的街道、村组门牌号，没有门牌号的应将其与邻近的标志性建筑联系起来。

其三，要尽量准确地填写当事人姓名或名称及其基本情况。

当事人本人或其负责人不在现场，但其雇员在场的，可根据该雇员的陈述记录当事人情况，注明是根据雇员所述，由在场雇员确认检查情况。

确实无法当场查清当事人的，如实记载，并邀请有关人员见证现场情况。

其四，要按照检查过程记录检查的内容、方法、结果及与违法行为有关的其他情况。

既要对现场作概括性的描述，更要重点记录与违法行为密切相关的情况。

检查中发现与违法行为可能相关的货物、标签、宣传单、合同、发票、购销凭证、记帐单、帐本等物品的，应立即依法采取扣留、查封、先行登记保存、复制、拍照、录像、录音以及抽样取证等措施固定证据，并将采取扣留、查封、先行登记保存、复制、拍照、录像、录音以及抽样取证的情况，如实在检查笔录中记载，尤其是相关物品的名称、规格、数量、特征及其所附的图文情况，要尽量记清楚。

现场经营人员、消费者以及其他人员的言行，只要与案情可能相关，都要及时、准确地在现场笔录中予以记载——如能同时对相关人员制作询问调查笔录，与现场笔录进行印证，则证明效力更高。

现场发现电脑的，应迅速开机查看是否存有与案情相关的文档。

如有，立即采取扣留主机、用U盘等移动存储设备拷贝文档等方式固定证据，或者现场打印相关文档并由当事人以签名盖章等方式确认，并在现场笔录中记载以上情况。

最后，现场查获需作没收处罚的非法财物或违禁物的，不仅要在现场笔录中确认该物品的名称、种类、规格、数量、质量等基本情况，还要结合询问笔录、照片、录像等形式，确认该物品的所有人或责任人，以防违法行为人为逃避进一步的处罚，而拒不承认自己是非法物品或违禁物的所有人或责任人。

四、书证和物证的要求及取证策略对于书证和物证，应尽量收集原件和原物，由提供人在书证或物证上以签名盖章等方式确认，并注明取证时间和取证人。

收集原件、原物确有困难的，可采取复印、拍照、录像等形式收集复制件。

复制件应由证据提供人标明“经核对与原件无误”等字样，注明出证日期、证据出处，并以签名盖章等方式确认。

当事人拒绝对其提交的证据材料以签名盖章等方式确认的，应当注明原因，尽量邀请有关人员作为见证人。

出证人以签名盖章等方式确认其提供的书证、物证（含复制件），非常重要。

如果未确认，书证、物证来源的真实性、合法性及关联性，就有漏洞，易被置疑。

对商标侵权案件、商品标识违法案件、仿冒知名商品特有名称包装装潢案件、广告违法案件，更应让当事人或者其他有证明资格的人员、单位，在相关标识、宣传单原件或复制件上，以签名盖章等方式确认。

在物证上无法签名盖章的，可采取将出证人与物证一同拍照、录像以及制作询问调查笔录、现场笔录、物证取证说明等方式，将物证与案件联系起来。

粘贴照片、商品标识等证据材料时，尽量让当事人或有证明资格的人员、单位，按骑缝手印或盖骑缝章确认。

保管物证，尤其是需要进行检测鉴定的物证，一定要符合国家规定和科学规则，防范因污染等原因导致物证丧失证明效力。

五、视听资料的要求及取证策略视听资料，是指以内载的图像、声音，来证明案件情况的材料，包括摄影胶片、录音、录像、计算机数据（数据电文）等。

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条以及工商总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十八条，以视听资料作证据的，应当符合三项要求：一是应提供视听资料的原始载体。

提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。

二是要注明视听资料的制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。

三是声音资料应附该声音内容的文字记录。

需要注意的是，摄影后冲洗的照片，属于复制件而非原件，其原件是底片或数码相机存储器里保存的数据电文。

照片、以光盘等有形载体固定或显示的数据电文、通过证据形式转换以纸质材料打印出来的数据电文（包括网页）、有关声音内容的纸质书面文字记录，作为复制件，其制作情况和真实性，尽量让当事人确认，或者以公证等其他有效方式证明。

对互联网网页，也可请公安机关的技侦机构采取远程勘定措施来保全、固定证据，请公安技侦机构来证明网页打印件的真实性。

根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条，此类经当事人确认或以其他有效方式证明的复制件，与原件具有同等的证明效力。

拍照和录像，是行政执法中常用也非常有效的固定证据的方式。

不过，照片和录像本身，只是对涉案物品和场景的影像记录，不能象文字材料那样直接说出案件事实。

为更有效地利用照片或录像固定证据，建议做到以下几点：首先，对涉案现场或物品进行拍照、录像时，要尽可能地将其特定化，并尽量将涉案现场或物品与当事人及其违法行为之间的关系确定下来。

要将涉案现场或物品与其他相对固定的参照物（如涉案现场或物品邻近的建筑物或物品）一并拍摄，采用全景式拍摄与局部细化拍摄相结合的方法，注意突出涉案现场或物品本身的特殊之处以及与案件相关之处，使涉案现场或物品特定下来，确保违法行为人无法否认。

如拍摄涉案现场时，将其全景及相邻的的有特点的其他场景一齐拍下来；拍摄物品时应将其与能证明和当事人相关的场景或人物一同拍下来，尽量避免孤立地拍涉案物品本身；在涉案物品已被移离现场或者无法与其他有效参照物相对照的情况下，对相关照片，要用证据粘贴单粘好，注明该照片的证明对象，由违法行为人或涉案物品提供人在照片粘贴处捺骑缝手印，并由其签名盖章予以确认。

其次，底片、胶片及数据电文的原始载体，也应归入案卷，并和照片一样，注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象。

再次，在现场检查过程进行拍照、录像的，应在检查笔录中注明拍照、录像情况。

最后，相机有时间显示功能的，要注意调准时间。

六、抽样取证及鉴定结论的要求及取证策略（一）抽样取证相关问题根据《行政处罚法》第三十七条第二款，以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条的规定，工商机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。

但如何抽样才符合规定，所抽样品才更有证明效力？首先，应按规定确定抽样机构和人员。