正确处理一案中的多种行政违法行为

中国质量技术监督　２０１１．９

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■文／赵　森 王新法

《一案多种违法行为如何处罚》一文列举了某县质监局在查处郑某无证生产肉松等违法行为的过程中，案审人员对该案在定性与处罚方面提出的五种不同意见。笔者认为，准确适用刑法理论中的“数罪并罚”理论，是解决该类问题的关键。

刑法中的“数罪并罚”理论，是指对犯有两种以上罪行的人员，就所犯各罪分别定罪量刑后，按一定原则判决宣告执行。“数罪并罚”的适用规则主要包括：吸收规则。即以重并轻，采取重罪吸收轻罪或重刑吸收轻刑的原则；合并规则，根据刑法“一罪一刑”原则，将数罪分别判刑后合并执行；限制加重规则，对所犯数罪，依最重犯罪的刑罚加重处罚，或者在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，决定执行的刑期，并规定不得超过一定的期限；折衷规则，对数罪分别判刑，根据不同情况，分别采取吸收、合并、限制加重等不同的处罚规则。

纵观我国的行政法理论，并没有“数罪并罚”规则，也缺乏与之有关的具体规定。结合行政执法工作实践，笔者认为：在行政执法实务中，对一案

中的多种违法行为，可以参照刑法的“数罪并罚”理论，使行政处罚行为更

兼具合法性与合理性。根据《行政处罚法》所确立的行政处罚种类，笔者认为，应当根据处罚种类的不同性质，进而确定应当适用的具体规则。

１．警告、责令停产停业类处罚。当数个法律责任中均同时规定了警告或责令停产停业类处罚时，由于当事人是同一的，因此对这类行政处罚应当采取吸收原则；

２．罚款。可以综合考虑当事人的主观过错、违法行为的情节和危害后果等因素，视情况采取合并或限制加重原则；

３．没收违法所得。应当采取合并原则。即将数个违法行为的违法所得予以累加计算。

４．吊销许可证照。应当根据当事人需吊销的证照是否为同一种类，视情况采取吸收或合并原则。

参照“数罪并罚”理论，笔者对《一案多种违法行为如何处罚》一文所介绍的五种意见分别进行评析。

第一种意见，根据《食品安全法》及其实施条例之规定，从事食品生产

应当依法取得生产许可。食品生产者应当在依法取得相应的食品生产许可后，办理工商登记。据此，笔者认为，食品生产许可属于企业设立登记的前置性许可项目，依据职权法定原则，对于当事人未经许可从事食品生产的，质监部门应当依据《食品安全法》第八十四条进行处罚，不应移交工商部门处理。

第二种意见，由于Ｂ食品厂的营业执照已被注销，因此该单位的法律主体资格已经灭失。对于郑某在所生产的食品上标注Ｂ食品厂的行为，构成伪造厂名的违法行为。依据《食品安全法》第四十八条第一款之规定，食品标签不得含有虚假内容。郑某的行为显然属于在食品标签上标注虚假内容，依据后法优于前法的法律适用原则，对郑某这一行为的定性和处罚，应当适用《食品安全法》而非《产品质量法》。

第三种意见，虽然Ｂ食品厂的主体资格已经灭失，但由于质监部门尚未对其食品生产许可证办理注销手续，因此，其食品生产许可证仍然合法有效。由于食品生产许可是与持证人特

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■文／杨 毅

定的主体资格、生产条件等密切相关，因此，食品生产许可证不得租借、转让，即便生产条件未发生变化而只是生产主体的变更。本案中，郑某在未与Ｂ食品厂签订委托加工协议的情况下（由于Ｂ食品厂已经消亡，委托加工协议的签订已经在法律上成为不可能），擅自使用Ｂ食品厂的许可证编号的行为，显然属于在食品标签中标注了虚假内容。对于该行为处理的法律依据，同样应当适用《食品安全法》而非《产品质量法》。

第四种意见，根据笔者前面的分析，郑某在未取得食品生产许可证的情况下擅自生产食品，即便其利用了获证的Ｂ食品厂的原有生产条件，这也不能改变其无证生产行为的性质。

通过对以上四种意见的评析，除第一种意见外，其余三种意见中关于行为定性方面的内容，笔者均基本认同。当然，这种认同仅仅限于意见本身。纵观本案，不难发现，上述三种意见存在的问题也很明显，就是以偏概全。通过分析，郑某实施的违法行为主要有三种，即伪造厂名、冒用许可证编号和无证生产。在对上述三种违法行为处理时，就需要我们参照“数罪并罚”这一理论。

综上，笔者倾向于第五种意见。该意见全面分析了当事人实施的违法行为，并在一定程度上考虑到了各行为之间的牵连关系。当然该意见关于违法行为定性方面的内容也值得商榷。“数罪并罚”理论只是对数个违法行为在处罚方面所设立的规则，不能因为适用这一理论，而改变对当事人数个违法行为的认定。因此，本案在定性方面还是应当认定为当事人实施了伪造厂名、冒用许可证编号和无证生产这三种违法行为，在具体处罚时，可根据行政处罚的不同种类，视情形适用合并、吸收和限制加重等规则。

（作者单位：山东省质量技术监督局 济南市质监局市中分局）

日前，接举报某酒店在用的用于称量海鲜的电子称存在缺斤短两现象，经过调查取证，该酒店确实存在故意破坏计量器具准确度的违法事实。经检验机构检定，该酒店使用的电子称在测量ｍ＝１０ｋｇ时，显示值为１２ｋｇ，超差２ｋｇ，超过最大允许误差２００ｅ（注，ｅ＝１０ｋｇ）。

由于该酒店是刚刚营业，电子称是刚经过检验合格的，酒店工作人员承认是其为提高个人业绩近期故意调试的，违法期间为２０１１年７月８日至２０１１年７月１１日，经调取这段时间的销售记录，此期间销售额为５４９０元整。

根据１９９０年８月２５日国家技术监督局令第１４号发布的《计量违法行为处罚细则》，第十二条第（六）项：使用以欺骗消费者为目的的计量器具或者破坏计量器具准确度、伪造数据，给国家或消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处２０００元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

在处理本案的过程中，执法人员对违法所得的计算问题存在争议，主要有以下计算方法：

第一种计算方法：根据原国家技术监督局技监局法发（１９９２）４９１号：关于对《技术监督行政案件“违法所得”、“非法收入”计算的意见》和国家质量监督检验检疫总局质检法函（２００４）２１５号复函，应当把该酒店在

此期间用该电子秤称量海鲜的全部营业收入作为违法所得，即：５４９０元。

第二种计算方法：根据技监局法发第〔１９９０〕４８５号：对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。但对于上述案件，标称值和实际值的计算比较复杂，海鲜市场价格变化极大，一天一价，一种产品一个价。调查中只能显示出违法酒店销售海鲜的重量，实际上这个重量是违法称重的重量，如何准确的推算实际值，有待推敲。

上述两种方法哪一种比较准确，是否还是有其他的计算方法，同时国家质量监督检验检疫总局质检法函（２００４）２１５号复函一直未找到全文，希望各位同仁发表意见帮助寻找正确答案。

（作者单位：天津市津南区质量技术监督局）

计量违法案件的违法所得如何计算