梁惠星教授“民法解释学”课件

梁惠星教授《民法解释学》简介第一讲：民法解释学的方法的概述这是一个可操作性的解决方案。

民法解释学这一概念，20世纪后期，在德国称法学方法论，日本叫民法解释学，台湾叫民法方法论。

主要是法官如果操作。

不单指民事，刑事、行政都是一样的运用他。

这套方法，为什么叫民法解释学呢？是因为民法学者最早运用。

所以叫民法解释学。

在刑事、行政上，某些方法受到限制。

主要讲民法解释操作的方法。

一、法官怎么样裁判案件英美，首先要查清案情，英美法官不是翻法律规定，首先翻历史上存在的判例，判例包括事实和判决，如果找到了，就作为一个样板，按照那个判决来判。

从事实—判例—事实—判决。

英美教的是什么呢？不教理论的，教怎么样分析判例，怎么分析出规则来，教学生从判例中寻找规则。

英美法系国家法律是法官制造的，这些规则没有加以整理，存在于许许多多的判例当中。

有些教授分门整理。

大陆法系的法官首先要查清案情，我们翻法律文件，如果是合同，就翻合同法…大陆法系是成文法，由议会制定的。

把法律关系编排成文件，民法典制定后，少则1500,多则2000多条。

我们找到法律规定后，规定怎么判就怎么判。

从规则—事实—事实—规则—判决。

以上就是两种法官的办案的规则做的比较T->R 表示法律规则，T是构成要件（刑法：假定），R法律效果（刑法：制裁）民法通则92条，不当得利，构成要件：没有法律规定，得到利益，使他人受到损害，法律效果：是要返回。

任何法律规则都可以用这个来表示S=T S指本案事实，T与第一个公式是一样的，当这个事实和某个法律构成是一致的时候，就相等。

被告张三，取钱1000元，银行给了他10000元，多得了9000元，银行发现了，要求返还。

法院查清了本案事实，法官对照民法通则92条，和这条的法律构成是完全一致的，这样就形成了这个等式。

属于不当得利。

S->R 表明的是一个判决。

S是本案事实，R是判决，判决被告张三返还原告9000元。

以上指的是大陆法系的法官都在不自觉的运用这个逻辑公式。

是形式逻辑的三段论公式：一段是大前提，二段是小前提，三段是推论。

按照逻辑三段论的公式推出判决。

如：人都要死是一个判断，作为大前提，张三是人作为一个小前提，这样就得到推论：张三也要死。

在我们的裁判案件中，我们作为一个法律规则来判断。

首先把不当得利法律规则作为大前提，本案事实作为小前提，这样推出这个判决。

这个逻辑公式的重要意义，任何判决都要符合这个逻辑公式。

判决书上：本院审理查明，指审理查明的案件事实，然后，详细的陈诉。

再根据法律的规定，刚刚的案子就是根据民法通则92条关于不当得利的规定，判决如下，就得到判决。

与上面的差别是，事实摆在前面，法律规则在中间，判决在最后。

是否是相反的呢？是不相反的。

法官裁判案件首先要查证事实，然后再寻找法律规则，我们在这个思路和顺序上，事实在前，法律规则在后。

我们找到后，就从规则，再到事实，推出判决的结果。

判决不能重复来写，判决书把这个推论过程省略了。

当然，判决书上面没有必要这么写。

但在法官的头脑里面，是这么思考的。

任何法官裁判任何案件，都要遵循这个逻辑公式。

任何裁判都是根据这个公式作出的。

也是衡量法官是否合格的标准。

如果一个判决上，没有这个逻辑公式的表现，就是不合格的。

北京曾经有一个案件，心脏起搏器金属线掉出来了，起诉厂家后，判决说，产品合格，使用也没有错误。

被告自愿补偿，本院准予。

这个案件，事实是有的，法律规则没有，结果确有了，这就不是一个合格的判决。

以调解的方式了结案件，有事实，没有法律规则，也有调解结果。

在庭上，法官问双方，是否愿意调解。

给双方做工作，如果双方同意，就达成了一个协议。

和合同法上所说的和解合议是一样的，在这个调解书中，根据的是双方达成的和解协议达成了结果。

这个逻辑三段论区别于判决。

这个公式，用了逻辑公式作出了判决，表达在判决书上，发给双方。

法官用这个逻辑公式来说服原告和被告。

法官裁判案件，不需要给双方作思想工作。

严格说，法官不能接受采访，法官的道理在判决书上，来说服判决。

国外的法官都不就某个案件来发表看法的。

当事人如果对法院认定事实认为不正确，引用的规则不当，就会上诉，他认为这个判决是错的。

他上诉就会认为会得到正确的判决。

当事人也是用这个逻辑公式来判断的。

在形式逻辑上，大前提、小前提是正确的，推论一定正确。

如果不是的，推论就不正确。

在裁判上，我们把小前提作为事实认定，大前提是法律适用，推论是判决。

运用了一样的逻辑公式，只不过说法不同。

这也是我们的法官作为说服上级法院、再审法官的依据。

上级法院的法官也是审查这个逻辑公式是否正确，如果逻辑公式都是正确的，就会维持原判。

反之，只要有一个不正确，就会撤销原判，改判或发回重审。

民法解释学主要讲如何适用法律，适用法律的各种方法。

事实认定是民法学的证据规则来讲的。

民事程序法上，没有讲怎么样得到这个事实认定。

所以，我在书里面增加了：法官怎么样来认定事实这一章。

二、法官怎么样认定事实：应该说这是法官日常的工作，本不需要我来详细讲。

我把他概括起来，加以抽象。

我也是从法官的工作中归纳起来的。

一个交通事故发生的时候，法官在现场，就不能作为法官，只能作为证人。

法官判案，法官都不在现场。

法官认定事实，不能凭自己的直观，是间接的，是通过证据来认定，来证明事实。

法官是通过对证据的判断来认定事实。

作出一个判决首先要认定事实，是否是每个事实都要加以认定呢？有两种：一类是自认，一类是不争之事实。

可以直接作外裁判的事实。

除这两类的其他的事实就需要审查，还需要区分，有些不需要通过证据来认定，法官可以通过知识和经验就可以判断，一是显著的事实，一是法律规则是否存在的事实。

其他的，都要通过证据来认定事实。

这一点，最高院，在行政诉讼规则中做了表述，第68条：1、众所周知的事实；2、自然规律和定理；3、按照法律规定的事实；4、已经依法证明的事实（在别的案件中已经认可的，还是怎么？不清楚）；5、根据日常生活经验法则推定的事实。

还有我们合同法上，限制行为能力人定的合同，对方默认的。

无权代理人以被代理人定的合同，对方给代理人通知，如果默认，就视为追认。

这些都需要举证。

68条还有一款说，1、3、5有相反的证据，可以推翻。

如早上看到地下有水认为昨天下雨，但对方说是有人泼水，就可以推翻。

民事规则，67条，在不受外力影响的，一方提出的证据，对方明确表示同意，这就是自认。

以上是不需要审查的事实。

除此之外，大量的事实需要通过证据来认定。

法官通过对证据来认定事实，行政诉讼证据规则54条，对庭审等证据，需要职业道德，通过审查，逻辑规则和经验，证明证据关系，排除其他，公正判断，准确认定。

对证据的判断，法官从何下手来进行判断呢？可否分为若干个步骤呢？简单案件不需要分那么清楚，证据很简单的，不需要分步骤。

但是，复杂的案件，要分步骤：1、判断证据的合法性：只有合法，才能作为依据。

证据的合法性是指按照法律的规定，可以作为认定事实的根据。

也叫证据能力（程序法上、证据法上称）。

至于哪些证据合法，哪些是不合法的证据，要看法律的规定，没有，看最高法院的解释。

现在，最高法院关于行政证据的规定，55条讲到证据的合法性判断：法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性（和我讲的是一样的）。

1、证据是否符合法定形式；（不是讲内容，而是形式）2、取得的方式是否符合法律、法规，是否有违法情形。

57条讲的是：四种证据不能作为定案依据的方面。

1、违反法律程序；2、偷录、拍等侵；3、4、超过了举证期限。

58条违反禁止性规定。

这样，排除后，取得的其他的证据可以作为认定的依据。

2、判断证据的真实性。

指证据的内容是否真实，只有证据真实，才能作为认定证据的根据。

不真实的证据很多，收买、假证等，我们在形式上看不出来有违法的，但内容不真实。

行政规则56条：法庭根据具体情况，审查证据的真实性：1、原因；2、客观环境；3、与原件原物是否相符；4、是否有利害关系；5、影响证据的其他。

不真实的证据加以剔除，真实的证据加以保留。

但是，是否以后所有的都可以作为认定的事实呢？有的证据的意义到底是什么呢？3、判断证据的内容和意义。

书证、物证，这些内容是什么，表明了什么意义。

第三步的判断非常重要。

比前面的两步复杂一些。

在证据当中，书面的证据很多，合同案件：合同书，补充条件，是用语言文字写下来的，因此，对这类书面证据判断，首先要弄清楚这些语言文字。

这个判断，这个工作，就叫做解释。

解释最多的是解释合同书，什么商品、价款等，到要弄清楚，要紧扣文字，这就叫解释合同。

需要解释的必要性在于，语言文字有模糊性，有多义性。

我们有的时候不注意，司法考试的书有问题，考不上，追究出版社的责任，到底是追究产品还是作者等，即使产品，也会出现很模糊的概念。

90年代，案例：欠款6700元，还了一笔钱，写了“还欠款5700元”，起诉要求还款5700元，被告说只欠1000元。

这个原告说，白纸黑字写的还欠款，被告说已经还了，汉字的动词和副词都是“还”，在很多情况下，语言文字不清楚，有的是当事人有意、有的是无意的。

所以，法官在判断的时候要就语言文字进行判断，进行解释。

下面我来举一些例子：合同法125条：解释合同的规则，要按照合同的条款…等来解释。

案件：保证责任，保证人出具了一个保证书，木材厂的定金80万元，由本人保证款项的安全。

保证的范围仅仅是定金。

问题是，这个保证书上明确写的是：汇入我县木材厂。

一方说，是木材厂在本行的账户。

另一方说还应该包括其他行的账户和指定的账户。

这两种解释，都有道理。

这个案件最后申诉到最高院。

二审：汇入我县木材厂，应该是包括木材厂任何账户和指定的帐户，二审解释保证人应该承担上面的保证责任。

本案的事实，汇入了指定的账户。

最高法院再审：对同样的解释为：仅指木材厂在保证人本行的账户。

汇入其他的账务，保证人无法监督，无法保证。

二审解释比较宽，再审比较窄。

因此再审法院撤销原判。

保证人不承担责任。

这是叫文意解释。

125条还讲到了合同的目的，讲到了诚实信用。

主合同上要按照木材厂的指示，汇到木材厂指定的账户，保证合同只限保证人所在的行的账户。

这就有冲突。

即要考虑文意、也要考虑目的、诚实信用。

所以，二审法院的解释是正确的。

案例：解释合同书。

保证合同，主合同，借款100万，期限3个月。

保证书上保证条款，从担保日开始起4个月，超过就不承担责任。

担保人究竟是那一天呢？借款是6月4日，到9月4日借款期满。

保证责任从9月5日开始算，到第二年的1月5日。

债权人9月30日起诉，担保日被解释为担保发生之日，即9月5日。

一审：从担保日之起4个月，担保责任从什么时候开始呢？9月5日。

因此，一审法院判决：在担保责任期间，保证人承担责任。

二审：撤销了原判，判决保证人不承担责任。

认为，担保日不是指保证责任之日，而是指保证人签字之日。