法律与氏族习惯的区别

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法学概论00040考点整理

法同早期氏族习惯的根本区别：1、反应的利益和意志不同2、产生方式不同3、实施方式不同马克思主义对法学的本质的界定：1、法是统治阶级意志的体现2、法是被提升为国家意志的统治阶级的意志3、法的内容由统治阶级的物质生活条件决定法的特征：1、法是能够为主体提供行为标准的社会规范。

2、法是由公共权力机构制度或认可的具有特定形式的社会规范。

3、法是带有普遍性、明确性和肯定性的社会规范。

4、法是以权力和义务为内容的社会规范。

5、法是由国家强制力保障实施的社会规范。

6、法是司法机关办案的主要依据。

法的价值术语使用情形：指称法在发挥其社会作用的过程中能够保护或增进那些价值。

用法的价值来指称法自身所应具有的值得追求的品质和属性。

法的价值可以被用来指称法所包含的价值评价标准。

法的目的价值：1、法对秩序的维护确定权力义务的内容和界限；建立纠纷解决机制，创设各类诉讼程序；建立和维护以生产和交换为主要内容的经济秩序；建立和维护权力运行秩序2、法对自由的确认法律以权力和义务方式设定自由的范围和实现方式；法律通过设定行为模式和法律后果，提高了主体的自由选择能力；法律是自由与责任相联结的纽带3、法对正义的实现法律是实现正义的重要手段；正义是检视或评判法之良恶优劣的重要标准，正义观念也是促进法的进步性变革的经常性力量；承认法与正义之剑的重要关联，并不等于说法与正义是可以相互等同的概率，因为实然法同应然法之间难免存在差距。

4、法对效率的促进法律通过确认和维护生产者的基本权利，调动生产者的积极性；法律通过确认、保护和创造同生产力发展水平相适应的经济运行模式，提高社会整体的生产效率；法律通过承认和保护知识产权，持续解放和发展科学技术，进而推动生产力的发展；法律通过制度创新，降低交易成本，减少交易费用，间接实现效率的提高解决立法或法律实施过程中遇到的法的价值冲突难题，需要遵循的原则：1、价值位阶原则2、个案平衡原则3、比例原则法的功能：1、规范功能（指引、评价、教育、预测）指引：法对主体行为具有直接或间接的引导功能评价：法律作为一种行为标准，可以被用来评判和衡量他人的行为是否合法教育：通过法的颁布和实施对人的思想意识和行为产生积极影响预测：人民根据法律可以预先估计互相间将怎样行为以及相应行为的后果，从而对自己的行为作出合理的安排2、社会功能（指导人们认识社会、评价社会、设计社会、控制社会、改造社会等）法的功能的局限性：1、法以社会实际生活为基础，是在回应社会实际生活的过程中产生的制度需求2、法律虽然是一种重要的社会规范，但其至少众多社会规范中的一种3、法律规制和调整社会关系的范围和深度有限4、法这种事务本身也是具有局限性的5、徒法不足以自行，法的制定和颁布仅仅意味着法的相关功能具备了实现的可能，但不意味着其必然会得到实现法治：法治及法的统治，是以民主为前提，以严格程序为保障，以规范权力运行为重点的社会管理机制。

法律基本知识法律与习惯的关联

法律基本知识法律与习惯的关联法律是社会管理的重要手段，它规范着人类社会的各个方面。

而习惯是人们长期形成的一种行为方式或规范。

法律与习惯在社会中起到了互相影响的作用，这种关联性在法律的形成与实施中起到了重要的作用。

一、法律与习惯的定义和区别法律是国家或组织制定和实施的为了规范公民行为，保护社会秩序和利益的规则和制度。

它通过法定程序和规范来约束人们的行为和活动。

习惯是人们在长期实践中形成的一种不成文的行为准则或生活规定。

它是一种约定俗成的行为方式，没有具体的法律制度来规范。

法律与习惯的区别在于：首先，法律是国家制定的，是有强制力的，而习惯是人们长期形成的，没有明确的强制力；其次，法律是具有明确的规定和程序的，习惯则是根据人们的实践经验逐渐形成的；最后，法律是对全体公民具有普遍约束力的，而习惯则是对特定群体或地区有较大影响力的。

二、法律与习惯的相互影响1. 法律对习惯的影响法律对习惯的影响表现在两个方面：一方面，法律可以通过规定明确的法律规则，改变或调整某些习惯；另一方面，法律可以肯定、保护和规范某些习惯，使其成为一种合法的行为方式。

以婚姻习俗为例，法律规定了结婚登记的程序和要求，对于习俗的传统婚姻方式有一定的约束作用，使其合法化。

此外，法律还可以对习俗中的不文明行为进行限制和制裁，以养成良好的社会习惯。

2. 习惯对法律的影响习惯对法律的影响主要体现在两个方面：一方面，习惯在一定程度上影响了法律的制定和修订；另一方面，习惯可以弥补法律的不足，形成一种更为有效的社会规范。

在法律的制定过程中，习惯的形成和实践往往起到重要的参考作用。

法律制定者可以从习惯中获取实际经验和社会认同，以便更好地调整和完善法律条文。

同时，习惯也可以填补法律的空白和不足，为社会提供一种自律和自发的规范。

比如，在某些特定地区或群体中形成的交往习惯可以在缺乏具体法律规定时，依然起到一定的约束力。

三、法律与习惯的互补与冲突法律与习惯在社会中既有互补又存在冲突。

试论法律与习俗的关系

试论法律与习俗的关系作者：吴青来源：《职工法律天地·下半月》2014年第11期摘要：法律是由国家制定或认可并由国家强制力保障实施对全体公民都有约束力的社会规范。

埃尔曼说民间习俗是民族文化的积淀成果，是人们行为经验的积累与总结，被人们誉为铭刻于民众信念之中而非少数解除任务自觉的创造。

法律与习俗之间存在着千丝万缕的关系，共同存在于我们的社会生活之中。

关键词：法律；习俗；关系；互动一、对法律和习俗的基本认识成文的法律是在文字发明出现以后出现的。

法律在现代不断构建法治社会的进程中发挥着至关重要的作用。

首先，法律是由立法机关根据国家相关的法律规定与程序制定出来的，它制定的初衷就是为人民服务和维持社会的基本秩序，从这一点上来看，法律是社会发展的必然产物。

其次，法律是由国家强制力保障实施的。

法律制定出来之后必定要将其付诸实施，否则对其的制定就是一种无用功的浪费。

法律毕竟是维持社会安定团结的重要工具，它的实施要有国家强制力的保障方能彰显其崇高而高大的地位。

再次，法律对全体公民具有普遍的约束力。

法律制定的目的就是让全体公民去理解它，遵守它，公民是社会存在的承载体，只有公民能够做到对法律的普遍遵守，社会秩序才能得以真正的维持。

习俗是风俗习惯的简称。

风俗是指历代相沿积久而成的风尚、俗习。

习惯则是指由于重复或练习而固定下来并变成需要的行为方式。

[1]法律和法学意义上的习惯是指以人们的社会关系为调整对象，并具有普遍约束力的社会习俗和惯例。

[2]民间习俗是长期形成并得到群众普遍认可的行为规范，它既是对人们惯常行为方式的总结和固定，又是对人们良好信念的反映和美好意向的表达，对调节和稳固一定的社会关系起到不可忽视的作用。

成文法律从习俗中产生，而习俗又是法律的婢女。

换言之，法律与习俗都是一种行动的规范。

韦伯曾经论述过习俗在法律形成过程之中的重要性。

他说：“习俗是一种独特的一致性行动，是通过人们不假思索的模仿而习惯了的行动。

马工程版法理学名词解释

马工程版法理学名词解释1、法律概念：是对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。

2、法律规则：是指具体规定权利与义务以及具体的法律后果的准则，或说是对一个法律状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。

3、义务性规则：是指直接要求人们从事或不从事某种行为的规则。

4、授权性规则：是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则。

5、法律原则：是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理的准则。

6、氏族习惯：是指在氏族成员长期的共同生活中自发形成的，经过世代相袭，便成为全社会公认神圣不可侵犯的传统。

7、法律价值：是在法律存在的理论正当性依据，它构成一个社会的法律主体尤其是法律职业人的精神存在的核心部分，直接决定着社会的法律主体尤其是法律职业人的法律思维方式与法律实践。

8、社会主义法律价值体系：是由社会主义社会中一组相关价值所组成的系统，它反映了人民在社会主义法律制度实践中，社会主义法律制度满足人民需要的积极意义和有用性。

9、法的渊源：是指法的相联系的法的表现形式。

10、成文法：又称制定法，特指由法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。

11、不成文法：泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力的、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的规范的总称。

12、法的溯及力：又称法的溯及既往，它是指新法对于其生效前发生的行为和事件是否适用的问题。

13、法律关系：是指根据宪法规范产生，由主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。

14、法律关系主体：是指法律关系的参加者，是法律关系中权利的享有者和义务的承担者。

15、法律关系客体：是指权利主体的权利和义务所指向的对象。

16、法律权利：是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。

（反映一定的社会物质生活条件所制约的行为自由）17、法律义务：是指保障所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为以满足权利人利益的法律手段。

法理学重要知识点一

《法理学》第一、二、三编重要知识点1，法与原始社会习惯的区别1）两者体现的意志不同。

氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志；法则是国家意志的表现形式，这种国家意志只是在社会中站主导地位的意志，即统治阶级的意志。

2）两者产生的方式不同。

氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变；法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创立和有意识地对原始习惯加以选择、确认而形成的。

3）两者实施的方式不同。

氏族习惯依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施；法则以国家强制力为最后的保障。

4）两者适用的范围不同。

氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员；法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民。

5）两者的根本目的不同。

氏族习惯是维护共同利益，维系社会成员间平等互助关系的手段；法是以实现统治阶级利益为首要目的，并为此而建立和维护统治关系和社会秩序。

2，法的历史类型更替的一般规律1）从法的历史类型发生更替的根本原因上看，任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。

2）从发的历史类型发生更替的方式上看，新历史类型的法取代旧历史类型的法通常是在社会革命的过程中实现的。

3，法系的概念法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类，凡是具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，便被视为属于同一个法律家族，即法系。

4，大陆法系与英美法系的区别1）法律渊源不同。

大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例；英美法系的法律渊源即包括各种制定法，也包括判例，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

2）法律结构不同。

大陆法系习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干；英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一问题做专门的规定，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

法理学考点

法理学考点1.法的基本特征：法是调整社会关系的行为规范；法是由国家制定和认可的行为规范；法是规定权利和义务的社会规范；法是由国家强制力保证实施的社会规范。

2.如何解释“法律有牙齿，必要时会咬人，尽管并不经常适用。

”—霍贝尔【美国】法是由国家强制力保证实施的社会规范：法的强制性的特殊性；法的强制性的内涵；法的强制性是程序化的强制。

3.法律规范从性质上的分类：义务性规则（命令式规则与禁止式规则）；授权性规则；权利义务复合型规则。

4.法这种新型的社会规范体系与原有的氏族习惯之间的区别：第一，两者体现的意志不同。

氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合的基础上形成的共同意志；在阶级已经形成的社会中，法则是国家意志的表现形式。

第二，两者产生的方式不同。

氏族习惯是以传统的方式自发地形成和演变的；法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创制和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。

第三，两者实施的方式不同。

氏族习惯是每个氏族成员的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施；法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和舆论的支持，但它要以国家强制力作为最后的保障，并以警察、法庭、监狱等强制机关作为后盾。

第四，两者适用的范围不同。

氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员；法则适用于国家权力所管辖地域内的所有居民。

第五，两者的根本目的不同。

氏族习惯是维护共同利益、维系社会成员间平等互助关系的手段；而在阶级分裂的社会中，法则以5.节机制的崩溃（产权观念的产生）；2.法律制度的形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程；3.法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程；4.法律、道德、宗教等社会规范从浑然一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。

6.法的历史类型：法的历史类型是与人类历史上基本的社会形态相联系的概念，是依据法所赖以存在的社会物质生活条件及其所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所作的分类。

习惯与法的区别与联系

林2的发言摘要
（一）习惯与法的区别：
1、产生的时间、方式及存续时期不同。2、体现的意志不同。
3、调整的内容不同。4、实施方式和效力不同。5、适用范围不同。
（二）习惯与法的共同点：
都是调整人们行为的社会规范，是一定社会上层建筑的组成部分。
（二）习惯与法的相互作用
1、习惯对法的作用
（1）从历史上看，习惯是法律形成的起源和基础，法律是习惯不断发展的产物；即使在现代社会，在一定条件下，符合统治阶级利益的习惯也可以转变为法。在有些国家，习惯法是法的渊源之一。
（2）善良的社会习惯（如守法的习惯），对法的实施有积极的推进作用，当然，落后、愚昧的习惯则可阻碍法的实施。
2、法对习惯的作用
进步的习惯、符合统治阶级利益的，一般都能在法中得到体现或受到法律的保护，从而促进习惯的形成、发展；而落后、愚昧的习惯则是法所取缔的对象。
张1发言摘要
原始社会的习惯与法区别表现在以下几个方面：
习惯与法的区别和联系。
讨论主持人：
自我发言提纲：法与习惯都是用来规范人们的行为，调整一定社会关系、维护社会次序的。习惯是人们在长时间的生活、生产过程中自发形成的，它伴随着人类社会的产生、发展的全过程。法是在人类社会发展到一定历史阶段，伴随着国家的产生而产生的，也将随着国家的灭亡而灭亡。其实习惯就像传统一样，本身不具有法律效力，你承认它给它一定的效力它也就成为间是有一定联系的，习惯是法律形成的起源和基础，法律是习惯不断发展的产物。法是统治阶级的意志体现，适用的范围比较广；而习惯阶级属性不甚明显，有一定的区域限制。
?1、原始社会的习惯与法所反映的社会关系不同。
2、原始社会的习惯与法反映的意志不同。
3、原始社会的习惯与法所形成的方式不同。

浅论法律与习惯

浅论法律与习惯而法律在于国家强制力的保证实施，因此说习惯到习惯法是一个递进。

另一方面的原因是它们在历史上不可隔离的必然联系性。

但，追根溯源，法和习惯毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法和习惯的历史必然联系性也决不意味着法是习惯的简单延续和发展，两者区别有：一、产生方式不同。

习惯的产生和发展并不由特殊的权力机关产生，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法则是由国家有意识地制定或认可的，并出于维护统治阶级根本利益的目的而有意识地对习惯加以选择、确认和自觉创制的；二、体现本质不同。

原始习惯体现的是氏族全体成员的共同意志。

反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；法则反映的是统治阶级的根本利益；三、适用范围不同。

习惯遵循“属人原则”；法按地域划分其适用范围，遵循“属地原则”；四、调整内容不同。

人依习惯行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务；而法对行为的调整是以权利和义务的分离为条件，法律就是通过设定权利和义务来调整社会关系和社会行为的；五、实施方式不同。

习惯主要是通过社会舆论、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素来保证实施的，尽管习惯带有某种程度的外在强制属性，但不是由特殊的权力机关来强迫人们遵守，不具有国家强制性；而法是由国家这一特殊的暴力机关来保证实施的，具有国家强制性；六、历史使命不同。

习惯调整社会关系的目的在于维护人与人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；而法的目的在于确立和维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

因此，法带有强烈的政治倾向。

张文显教授向我们展示了法律与习惯的联系性——习惯在一定条件下会转化为法律即习惯法，以及法与习惯之间不可忽视的区别。

但是张文显教授没有明确深入讨论原始习惯法的起源，只是写：“在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法”，给我们一个疑惑：原始习惯法是否是因得到国家的承认而具有法律强制力？这个问题在博登海默先生进行了深刻详细的讨论。

法与原始社会习惯之间的关系

1、原始社会的习惯和法所反映的社会关系不同。

原始社会的习惯反映原始社会的平等、没有阶级的社会关系，因此，原始习惯不带有阶级性；法是社会发展到阶级社会以后产生的社会规范，它恰恰反映了阶级社会的社会关系，法是具有阶级性的。

2、原始社会的习惯与法反映的意志不同。

原始社会的习惯反映着氏族部落全体成员的共同利益和意志；而法则反映在政治、经济上占有统治地位的阶级的意志。

3、原始社会的习惯与法所形成的方式不同。

原始社会的习惯是由代表氏族或部落全体成员利益的自治组织，整个氏族社会以舆论或其他形式形成的；而法则是由国家这个统治阶级实行阶级统治的组织知道或认可的。

4、原始社会的习惯与法所保证实施的力量不同。

原始社会的习惯是靠传统、习惯的力量和整个社会的影响来保证实施的；而法的实施则必须有国家强制力的保证。

5、原始社会的习惯与法所生效的范围不同。

原始社会的习惯限于在有血猿关系的本氏族、本部落内生效，而无论他们在哪个地区；而法则是在国家主权所及的领域内生效。

这一点也反映出法与国家的内在联系，因为国家正是按照地域来划分居民的。

6、现在社会的法规就是原始社会习惯发现起来的！只是原始社会没有统一规定，较随意。

而现代的教死板，但对人的约束力比原来大很多7、法与习惯都是用来规范人们的行为，调整一定的社会关系,维护社会秩序的行为规范。

法与原始习惯有着一定联系，法由原始习惯演变而来，是原始习惯的延续，法与原始习惯在内容上却存在着历史的连续性。

8、法与原始社会的习惯规范都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定法具有阶级性，原始社会的习惯规范则不具有阶级性法反映统治阶级的利益和意志，原始社会的习惯规范虽主要反映原始社会氏族长老的利益和意志，但并未成为社会上一部分人谋取特殊利益的手段法以国家强制力保证实施，原始社会的习惯规范则只能依靠社会舆论来保证实施。

法学概概名词解释

名词解释1.氏族习惯：原始社会中自发形成并世代相袭的行为规则的总称。

2.国家意志：通过法律形式而获得集中表达的统治阶级意志。

法律是国家意志的基本表现形式。

3.法律的工具价值：指人利用法律的功能与作用来实现一定目的的价值。

4.法律的要素：是指构成法律的基本元素或基本成分。

5.法律规范：即法律规则，是每一个单一的法定行为模式。

6.法律原则：指在一定层次的法律体系中，对法律规范具有指导意义且比较稳定的法律原理和准则。

7.法律的渊源：指用以表现法律的各种具体形式。

8.法律概念：指对同法律相关的各种事实加以概括而抽象出其共同特征所形成的具有权威性的法律用语。

9.判例法：指以特定的法院所作的典型的或具有新意的判决中包含的原则作为判案依据的法律。

10.社会主义法律的实施：社会主义法律在社会生活中的贯彻和实现。

11.法律的遵守：一切国家机关、企业事业组织、社会团体和公民恪守法律的规定，严格依法办事，即守法。

12.法律的效力：指法律在什么地方，什么时间内，对什么人有约束力。

13.法律的解释：法律的解释，是指对法律条文的含义和适用条件所作的理解和说明。

14.法律制裁：特定的国家机关对应承担法律责任的违法者，依法所采取的带有强制性的惩罚措施。

15.法律责任：是指由违法行为引起的依法所应承担的带有强制性的责任。

16.社会主义法律关系：受社会主义法律规范调整的社会关系，表现为人们之间的权利义务关系。

17.法律关系的主体：是法律关系的参与者，即法律关系中权利的享有者和义务的承担者。

18.权利能力：依法享有权利和承担义务的资格。

19.行为能力：能以自己的行为依法行使权利和承担义务，从而使法律关系发生、变更和消灭的资格。

20.依法治国：就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。

法理学简答题与论述题

简答题法与氏族习惯的主要区别：1、两者体现的意志不同（氏族：完全意义上的社会意志；法：国家意志的表现，体现统治阶级的意志）2、两者产生的方式不同（氏族习惯的传统的方式自发的形成和演变；法则是统治阶级及其政治代表有意识的创立和有意识的对原有习惯加以选择，确认而形成的）3、实施的方式不同4、适用范围不同（氏族：具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员；法：适用于国家地域所辖地域内的所有居民）5、根本目的不同（氏族习惯维护共同利益;法以实现统治阶级利益为主要目的并以此而建立和维护统治关系和社会秩序）大陆法系与英美法系的区别：1、法律渊源不同（大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例；英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例）2、法律结构不同（大陆法系：法典构成了法律体系的结构和主干；英美法系：在结构上是以单行法和判例法为主干发展起来的）3、法官权限不同（大陆法系法官只能适用法律不能创造法律；英美法系法官不仅可以适用法律，也在一定范围内创造法律）4、诉讼程序不同5、其他一些差异：法律分类；法律术语；法学教育；司法人员录用；司法体制当代中国法律制度的特征：1、阶级性与人民性的同一2、国家意志与客观规律的同一3、强制实施与自觉遵守的同一4、一国与两制的同一5、国情与公理的同一法的基本特征：1、调整行为关系的规范2、由国家专门机关制定认可和解释3、以权利义务双向规定为调整机制4、通过国家强制力保证实施规范性法律文件系统化的含义和形式：含义：规范性法律文件的系统化是指对已经制定的规范性法律文件进行专门的有目的的系统整理，分类和加工等活动。

形式：（1）法律汇编；（2）法律编纂：整理，审查，补充，修改；（3）法律清理：审查，清理，整理法律清理产生的后果：明令废止；修订；继续有效法律部门的划分标准和原则：划分标准：1、法律规范所调整的社会关系2、法律规范的调整方法划分原则：1、整体性原则（以整个法律体系为划分对象）2、均衡原则（各法律部门间法律规范的规模或数量答题均衡）3、以现行法律为主，兼顾即将制定的法律权利和义务的关系：1、结构上的相对关系（对立同一）2、数量上的等值关系（一个社会的权利总量和义务总量是相等的；在具体法律关系中，权利义务互相包容）3、功能上的互补关系4、价值意义上的主次关系（权利本位）法律关系的主要特征：1、法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系；2、法律关系是以法律上的权利义务为纽带而形成的社会关系；3、法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系一般违法行为法律责任的构成要件：1、主题（责任主题）2、过错（承担法律责任的主观故意或者过错）3、违法行为（违法行为是法律责任产生的前提；法律责任以法律规定为构成条件）4、损害事实（受到损失和伤害的事实，包括对人身，对财产，对精神）5、因果关系（行为与损害之间的因果关系）中国立法的指导思想和基本原则：立法的指导思想：以邓小平同志建设有中国特色社会主义理论，“三个代表”思想，科学发展观和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化服务。

复习资料《法理学》

复习资料《法理学》法理学一、法学的研究对象与科学体系：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

作为一种系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，既要对法进行历史性研究----考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究----比较研究各种不的法律制度，他们的性质、特点以及他们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其互相作用；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素，又要研究法的实效能力、效果、作用和价值。

总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究范围之内。

根据我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常是从以下俩个角度划分法学体系：1从法律部门的角度划分。

由于法被分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。

2从认识角度划分，法学可以分为理论法学和应用法学。

理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等；应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及他们的制定、解释和适用。

二、法的基本特征：法的特征是法的本质的外化，是法与其他现象或事物的基本关系表现。

法是由国家制订和认可，通过人们的权利与义务调整各种社会关系，并由国家强制力保证实施的社会规范。

1法是调节人的行为或社会关系的规范。

2法是出自国家的社会规范。

3法是规定权利和义务的社会规范。

4法是由国家保障实施的社会规范。

三、法的要素：法的要素是与法的系统相当而言的。

1它具有个别性、局部性，表现为一个个元素或个体。

2具有多样性和差别性。

3任何一个法律要素若被违反，同时也是法律系统被违反，会招致法律系统作为整体的反应。

4具有不可分割性。

法律规则的含义与分类：规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定额具体后果的各种指标和规定。

原始社会的氏族习惯是法吗？

原始社会的氏族习惯是法吗？重庆师专社会科学版\f2一,}/l996年第3期法律现象与人类生活密切相关.法律同题直接牵涉到统治阶级的利益.所以+从古到今.不同时代.不同阶级.不同学攮的思想家,法学家在法的起源同题上.提出了不同的看法.总的说来.有两大对立的观点.其一,法是自人类社会出现以来就有的这种看法是法学中久已存在,并广为流传的一种观点.倒如+莱翁?驮骥(1859--1928)在《宪法论》中写道:只要人类社会存在,客观法就存在:而且同时这种喾观法和杜会内部所发生的分化完全投有关系.……社会的概念就含有法的概念.帅在旧中国,类似这种观点也颇为流行.这就是说.法与人类杜会共存.其二,马克思主义法学认为.法不是从来就有的,也不是永恒存在的.法是在人类历史发展到一定阶段+即人类杜会进入阶级社会之后才产生的+它是随着阶级杜会一同存在与发展的.就法仅为阶级杜会所特有这一意义上说,法是一十历史的概念,属于历史这一范畴.其实,这两种观点争论的一十重要焦点就是原始杜会的氏族习惯是不是法的同题.笔者认为,在人类杜会发展的初始阶段.即在原始杜会解体以前.由于投有私有制,投有剥削.投有阶级和阶级压迫,因而也不存在作为阶级压迫工具的国家和法.当时只存在着同原始杜会经济基础相适应自社会组织——氏族,以及存在着调整氏族成员之间相互关系的杜会规范习惯等行为规范.一,原始社会的社会组织当古猿开始使用最原始的工具+进行集体劳动的时候.人类的原始杜会就开始诞生了.原始社会是人类杜会的最初形态.它经历了数以百万年计的原始群时代,后来发展到氏族公杜阶段,即原始社会包括原始群和氏族公杜两十阶段.原始群时期,相当于旧石器初期和中期这一时期.人们没有固定的居住地,而是组成不太的游葛集团.使用打制而成的粗笨石器.主要依靠采集自然物作为生活资料的来源.当一十地方的自然物被采集得差不多时便转移到另一十地方.这一时期人类取22法得的最大成就.就是发明了火.火的发明使人类最终从动物界分离出来+显示了人类征服自热的能力.这一时期的婚姻形态+起初是原始群居的杂乱田性关系.在中后期,进入了血缘婚阶段.血缘婚亦待血缘家庭.同一集体内同辈男女间的集团婚+在同一群体内+同胞或非同胞的兄弟姊妹均为夫妻.禁止不同辈分男女间的婚姻关系.它是原始群向氏族公杜过渡时期的婚姻家庭形态,是群婚村的低级形式.如我国发现的距今三十万年前的广东马坝人,湖北长阳人,山西丁村人"+都已由原始群居的杂乱的性关系进入血缘婚阶段.恩格斯根据一定家庭形式有与其相适应的亲属制度+后者落后于前者的原理.在《家庭,私有制和国家的起源卜一书中指出.虽然这种家庭形式已经绝迹,但可由夏威夷群岛的亲属毒:度中推滇它是一定存在过的,而且是家庭的最初阶段. 氏族组织时期.大约开始于旧石器中期.它是由血缘关系联音起来的比较稳定的人的联音当时.生产力水平极其低下+生产工具极为简陋.人们同自然作斗争的能:打很小.在这种情况下+单十的十人显然无法与自然和猛兽相抗争而生存+人们为了生存和繁衍.只能在特定的社会关系中集中劳动.这种原始类型的合怍生产或集体生产显热是单十人的力量太小的结果,而不是生产资辩公有化的结果.蛐这样,也就形成了与当时生产力水平相适应的原始社会的生产关系.其特点是:由于共同劳动之需.决定了生产资辩疑能归全体成员所有.由于生产力极靖低下,生产出的必需品又很少.为保证每十成员都能生存.必须共同占有.平均分配劳动产品+由于共同占有生产资料与劳动产品,决定人们在生产中的地位是平等的.与这种生产关系相适应.人们之间处于一种原始的平等互助的关系.投有私有翩.投有剥削.投有阶级,没有压追,也投有国家和法律,但存在着与当时经济基础相适应的社会组织和杜会规范. 原始杜会的社会组织是氏族制度.它的基本单位是氏族.它的杜台组织发展体系是:原始群,氏族,胞族,部落和部落联盟.氏族是以人们的血缘关系乙,.吗堤匙习一族氏的会社辟始原上一r绑乏1为基础的』,类社会自然形成的原始组织形式.是共同生产,共同消费.同族问禁止结婚的人的集团t它既是原始社会的社会组织的基本单位-也是社会生产和消费的基本单位.氏族制度一般经历了母系氏族和父系氏族两个发展阶段.母系氏族t出现在旧石器时代末期.新石器时代初期.是原始公社制度的典型形态.人们只知其母,不知其父t妇女在其中居于首要地位,确定血统和继承关系都以母系为准.人类早期之所以会形成母系氏族.是由于两种因素造成的.一是因为妇女在当时生产中起着重要作用.在生产上.人们开始学会了狩猎和各物种植.生活资料逐渐由采集自然韧为主过渡到以人为增加自然产物为主.而妇女在生产中起主导作用.那时按照自然分工即生理上的分工.妇女从事原始农业.采集工作.是生产的主要承担者.她们同男子从事打猎比较起来, 能提供更可掌的生活资料,在谋取生活资料中-她们起着重大作用.二是因为当时的婚姻制度是族外婚翻.且由群婚翻的低级形式一血缘婚过菠到高级形式——普那路亚婚.即一群同胞的或血缘较远的姊妹和一群同辈不包括他们的兄弟在内的男子.或一群同胞的或血缘较远的兄弟和一群同辈而不包括他们的姊妹在内的女子互为夫妻的集团婚.它排除了同胞兄弟姊妹互为夫妻的内容.这些女子之间不再互称姊妹.男子之间不再互称兄弟.而称为"普那路亚【punalua,夏威夷语.意即亲密的同伴).从中国古代文献关于亲属称谓的记载中.也能找出这种家庭形式存在的遗迹.据《尔雅?释亲'的解释.男子谓姊妹之子为出,因为他们必须从本氏族出嫁到与之通婚的对方氏族中去.女子谓兄弟之子为侄" (至的意思),因为兄弟与对方氏族女子所生之子要嫁回本氏族中来.出之子称"离孙.侄之子称归孙.因为前者出生于外氏族.后者出生于本氏族.从出,侄,"离,"归的解释肴.都与普那路亚婚姻家庭的特征相吻合氏族组织便是从这种婚姻形态中产生出来的.其特点是;实行族外婚.子女只知其母.不知其父.人们的血统关系只扼按母亲方面来确定,基于这两种因素.在原始公社制度中的早期.实行母系氏族.在母系氏族后期.群婚翻透渐为更高一级的对偶婚所代替对偶婚是指在或长或短时期内由一男一女组成配偶的婚姻.在外婚制原则下.一个男子在许多妻子中有一个正妻.而他对于这个女子也是许多丈夫中间的一十主夫.以女子为中心实行男嫁女从妇居的婚姻居住制度.倒如.北美易洛魁人曾盛行过对偶婚.我国云甫水宁地区的纳西族.在民主改革前仍存在着阿注(纳西语朋友的意思)关系的婚姻形式.即女阿注住在娘家,男阿注每晚前来过偶居生活,双方在或长或短的时期内结成偶居关系.这种关系反映母系氏族公社时期对偶婚的遗迹.群婚时期.人们只能确定子女的生母.对偶婚时期,则能确定子女的生父.在血缘关系的确定方面.为后来的父系氏族翻和一夫一妻制的产生准备了条件母系氏族是原始社会的全盛时期.约在新石器时代末期,也即原始社会后期,母系氏族开始向父系氏族过渡.由于生产力的发晨.游牧部落从其余的野蛮人群中分离出来,在畜牧经脐中- 谋取生活资料.制造工具.驯养和照管牲畜.都是男子的事情.他们I葭恃自己的财富把妇女的地位降为第二位,这样.随着畜群和其他新的财富的出现和男子在家庭中的实际统治地位的确立,父投翻便代替了母投翻.在父系氏族中.首领地位转到了男子手中.血统关系也按父系来算.妇女处于技贬低被支配的地位.男子的地位占了上风所以恩格斯在分析母权制向父投翻过渡时指出:母权钟的技推翻.乃是女性的具有世界历史意义的失败.丈夫在家中也掌握了投柄,而妻子则被贬低.被奴役.变成丈夫捶欲的奴隶,变成生臻子的简单工具了.氏族作为当时的社会细胞,随着生产力的发展.人口的不断增加.又不断分化,原来的老氏族分裂为几十氏族.在同一部落内.两个或两个以上的氏族, 为了共同的目的又组成一个新的有机统一体,即胞族.胞族是氏族组织自然发展的结果.在通常情况下.两个或两上以上的胞族又组成部落.部落与部落之间为抵掌I外来人侵.保卫自身安全的需要.又结成一种暂时的联盟.即部落联盟.它是氏族组织的最高组织形式在氏族内部.成员之间是平等的,氏族的最高议事机关——氏族议事会是由全体氏族成员参加.一切重大事情都由全体氏族成员平等地讨论决定,不存在专门从事管理社会的特殊权力机梅.氏族的首领没有任何特权.由全体氏族成员们选举产生并可随时撤换(在丧失氏族成员的信任时就被撤换)-他们和其他氏族成员一样.平等地参加劳动和分配劳动产品,氏族成员在社会中的这种原始的平等关系, 是由生产资料公有翻为基础的生产关系所决定的. 美国学者摩尔根,长期研究了北美印第安人和易洛魁人的生活后写道.在他们那里无论是氏族的酋长(和平时期的首领)或所有其螽}首领.都是选举23出来的.氏族按照自己的意见可以更换酋长和其他各十领袖,易洛魁^把这种首长叫作人民的顾同.所有氏族内最重要的事务,都由氏族议事会,即氏族所有成年男女成员大会来解决易洛魁人由几十氏族联合成一个大氏族和部落三,四十氏族组成一十大氏族而两十太氏族联合成一十部落.他们的成员,都讲同一方言部落的最高权力属于部落议事会.它由所有各十氏族的首长与领袖所组成但会议是公开举行的,部落的所有成员匿绕在四周,在这十会议上部落每十成员都可以发表自己的意见.但决议只由议事会的成员来决定,通过决议时.要求议事会的成员全体一致同意.在易洛魁人那里牌部落组织外我们还发现有联盟组织——部落联盟.在十五世纪时,五个易洛魁人的部落,在彼此完全平等的基础上.相互结成永久同盟其内部事务,则仍保持着各自的独立性.由五十十首长组成的联盟议事会管理部落联盟的各项事务.易洛魁人的联盟,没有单一的首领.部落联盟只有两十常任的军事首领职位, 军事首领的权力由两十平均分担.选样一十人便可牵翩另一人而造成"均势.易洛魁人的杜会组粤{就是如此.没有特殊的暴力机关也没有脱离人民群众而傲靠这种暴力机关的权力.利害相关的氏族成员. 自己解决氏旗的与部落的一切事务.氏族长的威信与多年来习惯的力量,帮助保持着和平和消灭膏落氏族内部的不睦和冲突.氏族翩度有以下基本特征;(一)氏族是单纯的人的联盟.而不是地域的联-盟.国家是按地域原剐来划分自己的臣民,从公民的地域分布出发,而氏族成员间的关系,是以血缘的亲族关系为基础,这与他们的地域的分布毫无共同之点.(二)氏族组织是全体氏族成员共同生产,共同消费的组錾l,既是生产单位又是生活单位. (三)氏族是原始平等的组织.氏族的一切成员.包括妇女在内在十人权利方面都是平等的.氏族首领没有任何特权.同氏族的人都负有相互援助和为被伤害的人进行复仇的艾务.自由,平等,博爱,虽然从来没有表述为公式,却是氏族的根本原则.嘲(四)氏族还是全体成员共同进行管理的民主自治组织.氏族组织的权力是依靠人们对氏族首领的信任和尊敬来维持的.没有系统地采用暴力和强迫人们服从暴力的特殊机构.砖对此,恩格斯曾经打了一十比喻:"文明国家的一个最檄不足道的警察,却拥有比氏族社会的垒部机关加在一起还要大的'权24威'.但是文明时代最有权力的王公和最伟大的国家要人或统帅,也可能要羡慕最平凡的氏族首长所享有的,不是用强迫手段获得的,无可争辩的尊敬呻二,原始社会的社会规范人类要生存,历史要发展,社会要进步,就必须有一种规范来约束人们的行为.俗语说.不以规矩不能成方圆没有规范就不能成为社会.规范一词最早来自拉丁文.舍有规格,标准,准则之意是指人们在一定情况下应当遵守的一般规则.人类的行为规范大体包括技术规范和社会规范两类.技术规范是调整人与自然的关系,是人们在生产劳动中利甩自然力,生产工具,交通工具等应遵循的行为规则.如技术操作规范,生产安全技术条蜘, 科学管理等.社会规范是调整人们在社会生活t相互关系的行为规则,包括敢治规范,道德规范,象教规范,习惯规范,法律规范等.这里.我们只讲原始社会的社会规范.在原始社会调整人们在生产和生活中相互关系的社会规范.是原始习惯.它不是从外部强加给氏族人的,而是原始人在共同的日常生产,分配和消费过程中自发形成,井世代相传的共同生活准则.正是这种原始习惯,调整着人们相互同的关系,维护着当时的社会秩序.习惯的内容很多.有狞猜,耕作,分配产品,婚姻,继承,血族复仇,宗教条耙等.它们平等地保护和约束着氏族每一十成员,没有阶级性.它们是原始社会生产资料公有的反映.在婚姻方面,恩格斯根据美国学者瘴尔根对北美易洛魁人塞纳卡氏族(母系氏族的典型)考察的成果,认为:氏族的任何成员都不得在氏族内部通婚, 这是氏族的根本原则蛐例如我国解放前,东北的鄂伦春族,当时属于原始公社的后期.有一种叫.木昆的父系氏族组织,这种组织在婚姻制度上规定, 女子出嫁,男子娶妻,实行一夫一妻,但在氏族内部通婚是绝对蔡止的,而且血缘比较亲近的兄弟氏族之间.一般也禁止通婚,这种族外婚的根本规则是维持原始公社制度下氏族生存和发展的基本习惯规范,也是维系氏族的纽带.在财产继承上.到了原始社会后期,在氏族内部形成父系家长翩之后,当时也形成一种习惯,规定死者的财产转归其余的同氏旗人所有,它必须留在氏族中,夫妇不能彼此继承(因为夫妇各属不同的氏族),子女也不得继承父亲财产(因为婚后所生子女都是归女方氏族所有的).如,鄂伦春族中木昆氏族就实行父系财产继承制,财产以保存在父系的氏族内为原砌.女子一般没有继承权.以血复仇的习惯.氏旗的成员,有责任彼此帮助,有责任互相保护防止一切危险与袭击.并有责任共同为本氏旗任何人的受侮辱而复仇.且要对本置旗任何人所加于别氏旗成员的侮辱负责.氏族使自己的每个成员都受到同旗所有其他人的保护.因此, 有了以血复仇的习惯.这种血的复仇是由被欺侮氏蕨的所有成员共同加诸于欺侮者所属氏族的成员的.氏族成员的被杀害,给整个氏旗带来了侮犀和损害.因此,垒氏族起而反对自己成员被害.奋起为被害者复仇.原始社会中以血还血的复仇习惯是当时最重要的习惯之一.氏族内部还普遍存在着一种宗教规范母系氏旗社会的部落宗教,其主要形态是图腾崇拜,原始人把氏族成员的血缘关系推衍到自然界,相信每一个氏族都和某种动物(如犬,虎,蛇)或自然物(如山石,树木)有特殊关系.认为自己所在氏族是一种动物和某种其他自然粕的螭传后裔.就把它作为氏族的祖先和保护人.作为本氏旗的标志.如西藏喇孵F教崇拜乌鸦,把乌鸦当作神.鄂伦春人还存在着万物有灵的多神崇拜.并对几种野兽有类似图腾崇拜的迷信.如称虎为傅如坎(神).称熊为阿哈玛(老大爸或舅舅).打到熊时,他们哭着抬回来,吃完肉后再哭一场.并将熊骨和内脏粜对死者一样实行天葬,等等.原始习惯有以下特征:(一)从产生看,它不是从外部强加给人们的规范,而是氏旗全体成员在生产和生活中莲渐形成.井世代相传的习惯.表现出一种自发的性质.(二)从本质看它没有阶级性.表现为平等性和普遍性,它平等地保护和约束着氏放每一十成员.体现了全体氏族成员的意志和利益,具有普遍的约束力.(三)从执行和遵守看.人们具有自觉性.靠氏旗成员自觉遵守.靠社会舆论的力量,氏旗首领的威信,传统的束缚来维持.而不需要象国家那样的强制力来保护执行三,法与原始社会习惯的异同阶级杜会的法是从无阶级社会的习惯.经过脱胎演变而来的,法与原始社会的社会规范——原始习惯有着本质的区别.也有枢联系的共同之处.法与原始习惯的共同点表现在二者都是一种社会规范.且都是在一定社会经济生活条件下,调整人们在生产,分配和交换产品的社会生活中的行为规范.作为行为规范,又都是为人们的行为规定了标准的尺度.规定了人们的作为或不作为,对人们的行为都具有约束力.既然法同原始社会的习惯都是社会行为规范,起着塌整社会关系的作用,所以在一定条件下原始习惯能够转化为法.但法并非原始社会的习惯的简单延续和发展,它们是两种性质不同的社会规范,其主要区别表现在(一)产生的方式不同.法律是由国家制定或认可的.它的产生具有自觉性.原始习惯则是社会成员在长期共同生产和生活过程中逐渐地自然地形成的,并世代相传和发展的这就是说.法律的创制是一十自觉的过程,是统治阶级基于自己的阶级利益并亡日于维护和发展这种利益的目的而有意识地创制的.所以任何阶级只有掌握国家政权才可能把自己的意志体现为法.原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关.而是人们在共同生产和生活中从必拣的和无数偶然的相互联系的:接系中自拣而然地自发形成的.(二)体现的意志不同法律是统治阶级意志的体现.它规定了人们的权利和义务,反映了对立阶级之间的不平等,是确认,巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序的工具.具有强烈的阶级性, 而这正是原始社会的习惯被法取代的实质所在.而原始习惯则是全体社会成员意志的体现.授有权利和义务之分一反映了人们之间利益的一致性和平等关系.它不具有阶级性.(三)艘以产生和存在的经济基础不同.尉刚产生的法律是在生产资料奴隶主占有锚的经济基础之上产生和存在的.而原始习惯剐是在生产资料氏旗公有制的经济基础之上产生和存在的.物质基础条件不同.是决定两者率质区别的根源.(四)实施的方式不同.法律是强制人们必须遵守的行为规嬲,它是以国家的强翩力为后盾保证其实施的.对违反者的制裁是由特殊的强翩机关执行. 警察,法庭和监狱是国家强制力的物质表现形式.而原始习惯则不是由什么特殊的权力机关来强迫人们遵守的.它靠氏旗成员自觉遵守,通过社会舆论,氏族首领的威信,传统的力量,人们的内心驱使等因索保证实施.法律和原始习惯都有各自方式实施的制裁两者的区别在于前者是由国家这一特殊的暴力机关保证实旖.因而具有特殊的强耐性.后者则不需特殊的25暴力机关来强制实施.即使血族复仇这一氏族习惯的实施,也不依靠什幺特殊的暴力机构.而仅仅依靠居民的自动武装组织.这也正如恩格斯所指出的,在氏族制度下,"除了舆论以外.它没有任何强制手段.旧而在奴隶社会阶级对立日益尖锐化的情况下. 国家这种特殊的强制力量便成为必需了.(五)适用范围不同.国家是按地域来划发居民的,因此.法律一般适用于一定地域的所有居民,即适用于国家权力管辖范围内的所有居民,而不分其属于何种血缘与血缘关系,而氏族则是以血缘关系为基础的,因此,原始习惯则仅适用于本氏族和部落内部,而不分他所属的地区,与地域无关.总之,法在适用中遵循"属地主义,而原始习惯遵循属人主义.(六)调整的目的不同.法律调整社会关系的目的在于按照统治阶级的意志和利益实行对全社会的管理.建立,维护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序.从而巩固统治阶级的统治,带有强烈的致治慎向,是阶级统治的工具,而原始习惯调整社会关系的目的在于维系氏族的血缘关系和维护原始社会人们之同相互团结,平等互助的社会关系和社会秩序.平等地保护全体氏族成员的利益,不具有任何阶级色彩.世界上许多民族的发展都经历过原始社会.中华民族的发展也不倒外.我国已出土的大量文物证明了原始社会的存在.据考古发现,距夸一百七十万年左右的元谋人,几十万年前的蓝田人,"北京人以及稍后的马坝人,长阳人,丁村人等.便是生活在中国大地上的原始人群.距夸大约一万^ 千年左右的北京周日店龙骨山的山顶渭人就生活在。

法律与氏族习惯的区别

调整范围不同
• 法律针对的是地域，强调地域，也就是通常的“属地主义”原则。
• 习惯针对氏族内部成员，强调血缘“属人主义”。
强制力不同
法律是国家强制力保障
习惯是靠舆论、氏族首领（尊长）威信以及自觉维持。
作用不同
• 法律维护有利于统治阶级的社会秩序 • 习惯维护原始氏族的相关秩序
本质不同
• 法律体现统治阶级意志 • 习惯则体现全体氏族成员的意志
• 初民社会没有法庭\警察或监狱,却能秩序井然 • 习惯的存在 • 恩格斯《家庭私有制和国家的起源》
• 法律与原始习惯的区别
产生方式不同
• 法律是由国家制定或认可的
• 习惯则是人们在生务为内容 • 习惯的内容有着模糊不清晰的特点

马工程版法理学-名词解释

马工程版法理学-名词解释 -标准化文件发布号：（9456-EUATWK-MWUB-WUNN-INNUL-DDQTY-KII马工程版法理学名词解释1、法律概念：是对各种法律事实进行概括，抽象出他们的共同特征而形成的权威性范畴。

2、法律规则：是指具体规定权利与义务以及具体的法律后果的准则，或说是对一个法律状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。

3、义务性规则：是指直接要求人们从事或不从事某种行为的规则。

4、授权性规则：是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则。

5、法律原则：是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理的准则。

6、氏族习惯：是指在氏族成员长期的共同生活中自发形成的，经过世代相袭，便成为全社会公认神圣不可侵犯的传统。

9、法的渊源：是指法的相联系的法的表现形式。

10、成文法：又称制定法，特指由法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。

11、不成文法：泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力的、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的规范的总称。

12、法的溯及力：又称法的溯及既往，它是指新法对于其生效前发生的行为和事件是否适用的问题。

13、法律关系：是指根据宪法规范产生，由主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。

14、法律关系主体：是指法律关系的参加者，是法律关系中权利的享有者和义务的承担者。

15、法律关系客体：是指权利主体的权利和义务所指向的对象。

16、法律权利：是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。

法理区别种类分类

法理区别种类分类1.法与氏族习惯的区别（1）两者体现的意志不同a. 氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志，这种共同意志也就是完全意义上的社会意志b. 在阶级分裂已经形成的社会中，法则是国家意志的表现形式（2）两者产生的方式不同a. 氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变b. 法则是由统治阶级及其政治代表在形式国家权利的过程中，有意识地创立和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成（3）两者实施的方式不同a. 氏族习惯是每个氏族成员自幼养成的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施b. 法的实施除了借助于当事人的守法意识和舆论的支持，还要以国家强制力为最后的保障，并以警察、法庭、监狱和各种强制机关作为后盾（4）两者适用的范围不同a. 氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员b. 法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民（5）两者的根本目的不同a. 氏族习惯是维护共同利益，维系社会成员间平等互助关系的手段b. 在阶级分裂的社会中，法是以实现统治阶级利益为兽药目的，并为此而建立和维护统治关系和社会秩序2.大陆法系与英美法系的区别大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马——日耳曼法系，是承袭古罗马的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称英美法系又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称（1）法律渊源的不同a. 大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国籍条约，但不包括司法判例b. 英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例（2）法律结构的不同a. 大陆法系习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干b. 英美法系习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的（3）法官权限的不同a. 大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件b. 英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件（4）诉讼程序的不同a. 大陆法系的诉讼成簇以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点b. 英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式程序同时存在的是陪审团制度3.法律规则的种类（选择）（1）权利规则、义务规则和复合规则按照法律规则是授予权利，还是设定义务为标准进行分类，这也是最重要、最常用的分类a. 权利规则：又称授权性规则，是规定人们可以为一定行为或不为一定行为以及可以要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规则b. 义务规则：是规定人们必须为一定行为或不为一定行为的法律规则c. 复合规则：又称权利义务复合规则，是兼具授予权利和设定义务的双重属性的法律规则（2）强行性规则和任意性规则按照权利、义务的刚性程度为标准进行分类a. 强行性规则：又称强制性规则，指所规定的权利、义务具有绝对肯定形式，不允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则b. 任意性规则：指所规定的权利、义务具有相对肯定形式，允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规则（3）确定性规则、委任性规则和准用性规则按法律规则的内容是否直接地被明确规定下来为标准进行分类a. 确定性规则：是明确规定了行为规则的内容，无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则b. 委任性规则：是没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则c. 准用性规则：是没有明确规定行为规则的内容，但明确之处可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则（4）调整性规则与构成性规则按照规则所调整的行为是否可能发生于该规则产生之前为标准进行分类a. 调整性规则：是对已经存在的各种行为方式进行评价，并通过授予权利或设定义务来调整相关行为的法律规则b. 构成性规则：是以本规则的产生为基础而导致某些行为方式的出现，并对其加以调整的法律规则4.法的一般分类（选择）（1）成文法与不成文法按照法的创制方式和表达形式为标准进行分类a. 成文法：指由国家特定机关制定和公布，并以成文形式出现的法律，因此又称制定法b. 不成文法：指由国家认可其法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法（2）实体法和程序法按照法律规定内容的不同为标准进行分类a. 实体法：指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律b. 程序法：指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律（3）根本法和普通法按照法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准进行分类a. 根本法：即宪法，在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力b. 普通法：指宪法以外的法律，其法律地位和法律效力低于宪法（4）一般法与特别法按照法的适用范围的不同为标准进行分类a. 一般法：指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法b. 特别法：指针对特定人、特定事、或特定地区、特定时间内适用的法（5）国内法和国际法按照法的创制主体和适用主体的不同为标准进行分类a. 国内法：指在一个主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律b. 国际法：指由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等5.法的特殊分类（1）公法和私法以古罗马法为来源和后来通行于大陆民法法系的一种法的分类a. 公法：凡是涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法b. 私法：凡属于个人利益、个人权利、自幼选择、平权关系的法（2）普通法和衡平法这是普通法法系国家的一种法的分类方法a. 普通法：专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法b. 衡平法：指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法（3）联邦法和联邦成员法这是实行联邦制国家的一种法的分类a. 联邦法：指由联邦中央制定的法律b. 联邦成员法：指由联邦成员制定的法律6.法律体系与相关概念的异同（1）法律体系与法制体系①区别a. 法律体系：指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律本门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体b. 法制体系：指法制运转机制和运转环节的全系统，法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等②联系法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系之中（2）法律体系与法学体系①区别a. 法学体系：指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性b. 法律体系：指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系范畴，是社会及个人的行为准则，有实际的法律效力，并产生实际的法律后果一个属于思想范畴，一个属规范体系②联系a. 法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础b. 法律体系也是法学体系发展的重要动力c. 法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因（3）法律体系与立法体系①区别a. 立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式，它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个体系；而法律体系的组成要素是法律部门，以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体b. 立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准c. 立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系侧重于法的调整的内在内容②联系a. 立法体系和法律体系都是指现行法律规范的不同组合，只不过立法体系注重的是法的形式，而法律体系注重的是法的内容b. 当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的（4）法律体系与法系法系：指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构的法的表现形式的一种法的类型法律体系：指一国内的由现行法律规范所组合而成的法律部门的统一整体7.法律关系的种类（1）基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系按法律关系所体现的社会内容的性质所作的分类（2）平权型法律关系与隶属型法律关系按照法律关系各主体间的法律地位是否平等所做的分类（3）绝对法律关系和相对法律关系按法律关系主体是否完全特定化所做的分类（4）第一性法律关系和第二性法律关系按法律关系中是否存在法律责任所做的分类8.法律事实与其他事实的区别（1）法律事实知识由法律加以规定的那些事实（2）法律事实只是能够引起法律后果的那些事实9.法律事实的种类（1）事件和行为按法律事实是否与当事人的意志有关所做的分类a. 事件：又称法律事件，指与当事人意志无关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的事实b. 行为：又称法律行为，指与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的作为和不作为（2）确认式法律事实和排除式法律事实按事实的存在形式所做的分类a. 确认式法律事实：指只有当该事实得到确认之后，才能引起一定法律后果的法律事实b. 排除式法律事实：指只有该事实被排除之后，才能引起一定法律后果的法律事实（3）单一的法律事实和事实构成按引起法律后果所需的法律事实具有单数形式还是复数形式所做的分类a. 单一的法律事实：无需其他事实出现就能单独引起某种法律后果的法律事实b. 事实构成：法律事实的复数存在形式，是由数个事实同时出现才能引起法律后果的法律事实10.法律责任的分类（1）公法责任和私法责任根据违法行为所违反的法律性质所做的分类（2）过错责任、无过错责任和公平责任根据主观过错在法律责任中的地位所做的分类（3）职务责任和个人责任根据行为主体的名义所做的分类11.法的规范作用与社会作用的划分P29512.法与道德的区别（1）产生的社会条件不同（2）表现形式不同（3）体系和结构不同（4）作用范围不同（5）义务特点不同（6）制裁方式不同。

法律与民俗习惯

法律与民俗习惯在中国历史语境和传统乡土社会中，民众的行为更多地被限定在人情、礼俗、宗法、习惯等规范秩序内，它们成为比国家法还管用的指令模式，民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民俗习惯更感兴趣。

勒内、达维德就曾这样感叹过：“中国人一般是在不用法的情况下生活的”、“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法。

”在当下社会中，中国人也有一种用民俗习惯解决问题的依赖与传统，以农村结婚为例，即使《婚姻法》明确规定禁止包办和买卖婚姻，但这种规定并不能完全改变一些农村地区实行的早婚、订婚的婚俗习惯，在绝大多数农村地区，其婚姻事务依旧在很大水准上受制于传统习惯。

在很多乡民的意识当中，仅仅履行了法律手续并不足以使婚姻“生效”，经过民间习惯所认可的“土方式”，婚姻才能为他们所接受。

特别是国家法在运作过程中存有着难以克服的自身缺陷，如供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明，如有学者指出的，“很多法律仅仅看上去美丽的“间架性结构”。

民俗习惯之所以能产生作用，人们之所以尊奉民俗习惯，显然是以民俗习惯能有效地应付社会生活为基本的前提，民俗习惯根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可之上，它能为社区成员带来好处。

国家法律和民俗习惯之间存有的“差异”和“断裂”成为我们必须面临的实际国情。

如今的中国仍然是个政治、经济、文化极不平衡的进展中国家，乡土社会仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，在交通落后、信息闭塞、传统农耕的生活环境下，他们接受和使用法律的能量、频率不是太高。

我们还不能完全盼望通过国家法来对社会生活的各个方面实行面面俱到和事无巨细的触及，国家法无法像民俗习惯那样渗透到人们的衣食住行，渗透到日常生活的各个领域，民俗习惯还有它的有用功能。

更为重要的意义在于，民俗习惯深深根植于民族的精神观点和社会生活之中，通过一代又一代的感染、传承，相沿成习，已经被模式化为一种带有遗传性的特质，它被特定社会群体所选择、认同和接纳，经过长时间的积存、净化才得以绵延、传递，凝聚着民族的心理、智力与情感，积淀着祖辈们长期思考和解决各种社会问题的智慧和经验，有着巨大的、高度的稳定性、连续性、群体认同性和权威性，事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。

法律与氏族习惯的区别

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法律基本知识法律与习惯的关联

试论法律与习俗的关系

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法理学重要知识点一

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