民事证据民事证据保全制度研究一的应用修订版

民事证据民事证据保全制度研究一的应用修订

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民事证据保全制度研究一

刘光辉

第一章民事证据保全制度概述

一、民事证据保全制度的历史沿革与概念

(一)民事证据保全制度的历史沿革

约翰·享利·梅利曼曾说过:“大陆法系的所有诉讼制度都共同渊源于罗马法、教会法和中世纪意大利法。”作为证据保全制度也不例外，它始创于寺院法，后为德国普通法继受并沿传至今，为许多国家特别是大陆法系国家立法所采用。现行德国《民事诉讼法》第二编第十二节所规定的“独立的证据程序”即由最近一次修法将原“证据保全”程序扩展而成。日本国新《民事诉讼法》则在第一审程序中的证据章之第七节规定了“保全证据”的一些事项，同样地，继受德国、日本等国的规定,我国台湾地区《民事诉讼法》也在第一审诉讼程序的证据一节之下专列一目规定“证据保全”。法国《民事诉讼法》对于证据保全制度没有直接的规定，但是我国学者认为，出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般都承认这种制度。

对于英美法系国家的证据保全制度，有学者认为，由于采取当事人主义的审判方式，且举证规则所限，强调法官中立性而不是职权性，并没有产生完整的大陆法系意义上的证据保全制度，只能从法条中找到些许多类似证据保全制度的相关规定。如《英国民事诉讼规则》第16、31条对诉前理证据开示作出了全面概括，美国《联邦民事诉讼规则》第27

条规定了“诉前和上诉系属期间的庭外证言”也将证据开示的期间拓展至诉前。英美法系国家虽然没有证据保全的概念，但是，他们的证据开示制度却有着与证据保全制度同样的功能。

经过各国在实践和理论上对证据保全制度的发展，现代许多多边条约也吸收了证据保全制度。1995年1月1日，世界贸易组织(WTO)正式取代关税与贸易总协定(GATT)，突破了原有的货物贸易框架，将服务贸易和知识产权等当代国际贸易领域纳入其中，并达成《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)，在TRIPs协议中，对证据保全制度采取的时间、时限以及证据保全的担保都作了具体的规定。

早在我国西周时代，就已经形成了一套完整的证据制度，当时为了使诉讼顺利进行，在诉讼过程中的各个环节都有明确的职能分工，在中央诉讼机关下设置了一个机构“司厉”，专门保全盗贼犯罪工具、赃物等证据。[④]在战国，为了调查和保存证据，出现了拘传措施，在宋代，将拘传对象扩展至证人。经过历年的发展，证据保全制度初见端倪，到了近代，《大清民事诉讼律(草案)》第三编中规定了证据保全制度。民国政府在1935年2月公布、同年7月实施的民事诉讼法第七编中也规定了保全程序。1950年12月，中央人民政府法制委员会拟定了《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》规定的“暂先处置”对证据保全制度的内容有所涉及。1982年3月8日，新中国有史以来第一部《民事诉讼法(试行)》通过，由于深受前苏联民事诉讼立法的影响，该部法规定了证据保全制度，定义了证据保全的概念及主体，但未涉及诉前证据保全制度。1991年4月9日通过的《民事诉讼法》对证据保全的规定延续了以往的规定，只是在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首先明确规定海事法院可以在诉前采取证据保全。紧接着修订后的《专利法》、《商标法》、《着作权法》增加了诉前证据保全的规定。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、第24条对证据保全问题作了进一步的规定，对证据保全的期限、条件、方法进行了补充，并首次以司法解释的方式提出诉前证据保全的理念。

(二)民事证据保全制度的概念

对于民事证据保全的概念，日本诉讼法学者兼子一认为，证据保全程序是指对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很有可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此，事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。[⑤]我国学者王锡三认为，所

谓证据保全，就是在起诉前或起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。[⑥]我国学者常怡认为，证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。[⑦]我国学者何家弘认为，证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分的一部分，发现证据后妥善保管及时提取、固定，否则一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的。[⑧]我国学者樊崇义认为，证据保全是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，执法机关根据当事人的请求或者依照职权主动采取一定措施对证据加以固定的调查取证措施。[⑨]可以看出，无论哪种定义方式，都有一个条件，就是证据保全的采取必须符合证据可能灭失或以后难以取得这样一种情形，而参照各国或地区的规定，以及司法实践经验，在经对方当事人同意等情形时，也可以申请证据保全。同时，我们可以看出，上述概念中是将证据保全的主体均定义为人民法院，而事实上，定义证据保全的主体不能忽视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全，在现实生活中，大量的诉讼证据保全实际上是由公证机关或其它专业性强的机构来承担的。因此，笔者认为，民事证据保全应该定义为：在证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意等的情况下，人民法院、公证机关或其它专业性强的机构依利害关系人的申请，或者人民法院依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。

二、民事证据保全制度的性质与功能

(一)民事证据保全制度的性质

传统观点认为，证据保全是固定证据的一种方式，对可能灭失或者以后难以取得的证据确定下来，以后可以免除有关当事人提供证据的责任。有的学者认为，证据保全程序是基于客观上的需要，在正式开展庭审调查前就特定材料预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序。[⑩]也有学者认为，保全证据只是属于提供、收集和调查证据的范围。[11]还有学者认为，证据保全实质上是一种调查取证措施。[12]这些观点都有各自的理论作支持，都有其合理性。根据我国法律规定,任何证据未经法庭质证和审理,都不得作为定案的根据,从这点可以看出,证据保全所保全的”证据”都是”证据材料”。根据我国的有关法律和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)可以看出，证据保全的条款规定在“人民法院调查收集证据”部分中，