反不正当竞争法学习笔记

反不正当竞争法学习笔记

鲁克军

最近，笔者认真学习了《反不正当竞争法》，现谈一下学习心得。现行《反不正当竞争法》对低价倾销行为、搭售行为、商业诋毁行为虽然作了禁止性规定，却没有设定行为人应承担的行政责任，给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。同时，对行为人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的提供资料或者情况的义务，法律也没有设定其应当承担的行政责任;(2)行政处罚计罚标准、依据不科学。《反不正当竞争法》规定的行政处罚计罚标准有两种：一种是以违法所得为计算基数，另一种是规定了上下限定额处罚。从严格意义上说，对于罚款基数以违法所得计算，起不到罚款的惩戒作用。一方面原因是没收违法所得并非处罚，另一方面的原因是，是否存在违法所得不是违法的必要条件。从当前立法趋势看，许多法律都已改变了以非法所得作为计罚依据的做法。如《产品质量法》、新修订的《商标法》均按非法经营额或生产、销售的产品货值金额计算罚款数额，新《刑法》也采取以销售金额为基数计算罚款的方法。此外，计算违法所得也存在着许多技术上的困难，增加了办案成本和难度。对没有或违法所得难以查实的行为，处罚更加困难。比如，行为人在案发时尚无违法所得或因帐目混乱、行为人不合作等原因，查不出违法所得，就很难做出相应处罚。《反不正当竞争法》中定额处罚的上下限也不太科学，上限太低，难以“罚当其罪”，例如有些经营者通过不正当有奖销售获得的利润远远高于对其行政处罚的10万元最高限罚款，使法律惩戒力难以发挥，达不到应有的立法效果。

现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为。现行《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规定采取了列举式的立法体制。该法第二章只列举了11类不正当竞争行为，没有规定概括性条款，这样就使一些新出现的不正当竞争行为无法纳入法律的调整范围，极大地限制了该法维护市场竞争秩序的能力。根据市场调查笔者认为，该法第二章难以涵盖的新型不正当竞争行为主要包括：“恶意利用专利，仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权;仿冒知名商品特有的外观结构形状;擅自使用他人企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生混淆;利用商标、企业名称中的字号从事不正当竞争，欺骗、误导消费者;利用有奖活动从事不正当竞争(如，报纸从事有奖活动中大奖，附赠式有奖销售赠送价值高昂的商品，以购物卡、购物券、债券、股票等有价凭证和有价证券为奖品进行附赠，销售商品中夹带现金作为奖品等);以对比言行形式，诋毁竞争对手(如“不能上网商务怎能通”);用不正当手段阻碍他人之间的交易，抢占客户行为;企业名称中的字号、商标与域名的冲突问题;强买强卖行为;交易条件、交易方式的欺诈行为等。虽然，这些问题有的已在《专利法实施细则》等法律法规中已得到基本解决，但在《反不正当竞争法》中没有明确，削弱了《反不正当竞争法》的权威。

现行《反不正当竞争法》规定的行政执法主体与其他单项立法的规定不统一不协调，甚至存在冲突现象。《反不正当竞争法》明确的行政主体是：“县级以上人民政府工商行政管理部门”、“法律、行政法规规定的其他部门”。由于《反不正当竞争法》与《商业银行法》、《建筑法》、《价格法》等相关法律竟合的现象比较严重，造成执法主体不清、职责不明。例如，《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查;《建筑法》规定发包单位、承包单位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理;《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查;2000年颁布实施的《电信条例》对电信行业的各类不正当竞争行为，包括强制交易行为、虚假宣传行为、交叉补贴行为等都作了比较完善的规定，并规定这些不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信部门管辖。从实践情况看，由行业主管部门对本行业包括不正当竞争行为在内的违法经营行为实施公正监管是不现实的，也就出现了电信行业格式合同中的“霸王条款”。《招标投标法》规定招投标的业务主管部门和项目审批部门对招标、投标行为监督管理等等。这些单项立法蚕食、肢解《反不正当竞争法》的内容，动摇了《反不正当竞争法》作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，削弱了该法的法律权威，妨碍了该法作用的发挥。《反不正当竞争法》是规范市场行为，确立竞争规则的基本法律，它解决的是市场竞争行为的共性问题，是各行各业经营者在市场交易中应遵守的共同竞争规范，各单项法调整的是特殊领域的问题，涉及竞争行为时，要解决的是该领域经营者应遵守的特殊竞争规范。如果各单项立法都来肢解《反不正当竞争法》，必然削弱《反不正当竞争法》维护竞争秩序的作用，同时，由于执法主体分别执法，也会造成执法尺度不统一，出现不同领域的同一行为产生不同的法律后果的现象，严重影响了国家法律的适用效力。

6、行政干预等干扰因素影响《反不正当竞争法》的落实。这些干扰因素包括：一是地方保护主义，一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通，制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行;二是公用企业不正当竞争行为普遍存在，工商部门依法查处难;三是监管手段设施落后。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员专业素质不到位，查处一些较复杂的案件感到力不从心。