论加害人不明时建筑物的抛掷物或坠落物致人损害责任(载于《民商法论丛》第52卷)

论加害人不明时建筑物的抛掷物或坠落物致人损害责任*
黄靖文**
（本文载于《民商法论丛》第52卷）
目次
一、基于文义解释的初步界定
二、我国的司法实践和立法进程
（一）典型案件
（二）立法进程
三、国外的立法例
（一）罗马法
（二）法国、德国等国家和地区对罗马法的摒弃
（三）埃塞俄比亚、智利对罗马法的沿袭
四、理论争鸣
（一）肯定说
（二）否定说
（三）进一步思考——否定之否定
五、第87条的司法适用
（一）适用范围
（二）责任主体
（三）举证责任
（四）补偿责任
*衷心感谢梁慧星老师、孙宪忠老师、窦海洋老师、李宇师兄、谢伟、王旭和兰平对本文写作的指导、帮助以及批评。

**中国社会科学院法学研究所硕士研究生
结语
一、基于文义解释的初步界定
《侵权责任法》第87条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

”根据文义解释方法，可以得出粗略的请求权基础，即受害人因建筑物中抛掷物品或从建筑上坠落的物品造成损害，而实际加害人不明的，有权向可能加害的建筑物使用人请求承担补偿责任。

有以下几点需要说明：
第一，法律关系当事人。

该法律规范调整下列主体之间的利益关系：受害人、具体侵权人、可能加害人。

还可能涉及其他主体，如“社会公众”特别是“全体业主”①、物业公司②等。

既然称为侵权人，一定是基于证据和法律评价的结果，含有价值判断的意味。

而可能加害人就是基于生活经验和技术手段的一种单纯的事实判断，是否赋予法律意义取决于法政策的选择。

所以，在第87条的情形下，可能加害人，即最后的补偿责任承担主体，应当包括具体侵权人，这反映了法律真实和客观真实的不对称性和交叉关系。

而对这两种真实的区分，将是本文论证的一个重要基础。

从形式上看，可能加害人作为一个群体概念在法条上出现，但在思考路径中则不能作为一个整体，必须具体化地考量个体的可能加害人与受害人之间的法律关系。

某种意义上，作为群体的必然侵权和作为个体的不必然侵权，二者之间的紧张关系难以把握，使得对第87条的理解具有智识上的极大挑战。

极端偏向前者，将可能加害人视为一个整体而承担侵权责任，固然在理论上简便易行，却缺乏整体化的必要要件——同质性或者组合性。

极端偏向后者，视每位可能加害人必然不侵权，又有悖于客观真实和公平正义。

笔者以为，应该以个体考量为主，群体认定为辅，既寻求整体化的必要因素，也要考虑到特殊性的排除，这样才能增强逻辑分析的精确性和操作性。

③
另外，具体侵权人在实体法上虽然无法确定，但可能加害人在诉讼法意义上必须明确，否则违反了《民事诉讼法》第108条的规定，从而丧失作为裁判规范的作用。

第二，建筑物的界定。

建筑物通称建筑，它是指人工建造的、固定在土地上，
①王利明：“抛掷物致人损害的责任”，载《中国政法大学学报》2006年第6期。

②深圳南山好来居大厦高空抛物案（下文述及）将物业管理公司是否承担责任的讨论推向高潮。

可参见石祺：“‘好来居’案抛出的两次漩涡”；陈冬瘟：“深圳‘好来居’案判决的可商榷之处”，载《新业主：现代物业》2010年第8期。

③这个看似简单的结论，曾困扰笔者甚久。

下文的进一步阐述，特别是关于构成要件、证明责任的分析，建立在这个思维角度的基础之上。

其空间用于居住、工作、学习、生产、经营、娱乐、储藏物品以及进行其他社会活动的设施。

例如，住宅、写字楼、仓库等。

①该法条的适用范围仅限于高层建筑物，这是由该类案件在实际生活中的屡次发生，以及建筑物区分所有下的举证困境决定的，不得类推适用到高速公路、立交桥等构筑物、球迷看台甚至其他领域。

第三，物品。

该规定对物品有两种分类：“抛掷”的物品，是一种积极行为，从传统民法理论上讲，为人的责任，或称行为责任。

王利明教授认为“抛掷的物品必须是建筑物以外的其他物。

”②而坠落的物品“主要是指建筑物本身的装饰材料、阳台玻璃、花盆等坠落导致他人损害，但无法查明所有人或管理人。

”③
《侵权责任法》第85条和第87条均规定了物件坠落造成他人损害的责任，可从前者得到启发。

物件坠落不属于人的积极作为，应是建筑物管理瑕疵造成损害的行为，“相当于日本民法第717条关于土地工作物占有人侵权责任之规定。

”④
从法哲学角度而言，不论是人的责任还是物的责任，归根结底都是人的行为造成的。

所谓行为责任与物件责任的理论区分，可能在具体案件中意义不大，实践中的主要关切还是具体侵权人的确定，无论他是抛掷行为人还是坠落物的所有人或管理人。

⑤“因为连行为人都不能确定，如何就能确定该物就是抛掷的物？”所以不必去考虑造成损害的物中是否有人的直接支配因素，“坠落”可以将“抛掷”包含在其中。

因此，“无论是抛掷物还是脱落物，都界定在坠落物当中。

”⑥这里，从实践意义考量，坠落物的外延被扩大了。

梁慧星教授将第87条的适用范围概括为难以确定具体侵权人的“高楼坠物”⑦致人损害案件，可能亦有此考虑。

总之，立法上第87条将抛掷物和坠落物并列放置，首先肯定了人的责任和物的责任的不同，但也突破了传统建筑物责任中关于物的责任和人的责任的理论
①参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第344页。

②王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2011年版，第670页。

这个限制本身在实践上是否有意义，值得讨论。

首先，这个“以外”指的是空间的以外，功能的以外，还是二者皆有？其次，物品的“以外”或者“以内”，在具体行为人不明的情况下，能否对应“抛掷”或者“坠落”，也有疑问。

③王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2011年版，664~665页。

④梁慧星：“中国侵权责任法解说”，载《北方法学》2011年第1期。

⑤《民法通则》第126条规定了倒塌、脱落和坠落，并未规定抛掷。

但下文将要述及的三个典型案件均是依照该规定进行判决。

可见在该类司法实践中，很难判断物品是抛掷物还是坠落物；即使可以，也都能按照坠落物处理。

该裁判实践经验对第87条的形成，应该起到了辅助作用。

当然，也可以认为由于没有其他的法律规定，这三个案件只能根据第126条类推适用，特别重庆案中的烟灰缸属于抛掷物品毫无疑问。

但假设是一个花盆坠落致人伤害，在加害人无法确定的情况下，也不能当然地依照第126条要求所有人或者管理人承担侵权责任。

这种归谬法的采用，表明侵权法第87条的核心问题是具体侵权人无法确定，而不是物品属于抛掷还是坠落的界定。

⑥参见杨立新：“对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考”，载《判解研究》2004年第2期。

⑦梁慧星：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010版，第378页。

分野，予以融合，其逻辑构成堪称先例。

这种立法上的政策性安排基于一个共同前提，即实际加害人无法确定。

正是如此，经常说的“高空抛物”仅仅是该规则调整范围的一个方面。

①
第四，补偿责任的性质。

这里的补偿责任是否属于侵权责任？倘若不是，该责任是狭义的还是广义的，即第一性的义务还是第二性的责任？对该问题的回答也许从一定程度上反映了文章的研究结论。

暂时从文义解释的角度分析，补偿责任要求当事人双方无过错；责任的性质应为财产性补偿，而不涉及人身关系；而且，它还是一种限制性责任，并不要求充分救济，具有“救助和安慰”②的性质。

以上按照法律条文用语之文义及通常使用方式来阐述其内容，只求对基本概念进行界定。

按照哈特的观点，法律语言并不是精密的表意工具，都具有一种“空缺结构”，即“核心范围”和“边缘地带”。

③具体到第87条，物品、加害人、侵权人和补偿责任等概念可能存在着一定的模糊、笼统或者有待价值评价的问题。

下文将通过司法实践、立法例以及理论学说，运用多种解释方法，逐步厘清其内容和适用范围。

二、我国的司法实践和立法进程
（一）典型案件
1、重庆烟灰缸致人损害案：2001年5月11日凌晨1:40，重庆市民郝跃被楼上落下的烟灰缸砸中头部。

在公安机关反复查证仍无法确定加害人的情况下，受害人将两侧的两栋居民楼2楼以上的22户居民告上法院。

渝中区人民法院判决，受害人的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由具备加害可能性的20户居民分别赔偿8101.05元，后二审法院维持原判。

④该案件值得注意的问题是：第一，法院依据《民法通则》第126条，适用过错推定责任；⑤第二，责任人的赔偿范围包括精神抚慰金；第三，只有无人居住的两户通过举证而不承担赔偿责任。

那么，具有加害可能性的居民如何举证，才能证明自己没有过错或者因果关系？第四，判决承担赔
①这也是本文的标题未使用“高空抛物”这个传统指称的原因。

②参见王利明教授在2010年中国民法学研究会年会上的发言，引自中国法学会民法学研究会2010年年会暨学术研讨会简报（二），载中国民商法律网/article/default.asp?id=50990。

③张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第129页。

④参见王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2011年版，第664页。

⑤也有学者认为该案判决的理论依据是共同危险行为，参见梁上上：“利益衡量的界碑”，载《政法论坛》2006年第5期。

偿责任的居民中，“有两位七十多岁的老妇，一个腿脚不便夹着双拐，另一位则身患癌症，其子女或下岗或无业。

”①这样的判决是否恰当？
2、济南木墩致人死亡案：2001年6月20日中午12点左右，济南市民孟秀云突然被二单元楼上坠落的一块木墩砸中头部，后抢救无效死亡。

死者近亲属将该楼二层以上15家居民起诉至济南市市中区人民法院，请求赔偿医药费、护理费、误工费、交通费、丧葬费、死亡补偿费，以及精神赔偿费。

法院认为：“原告在起诉时无法确认谁是致其母亲死亡的加害人，不能具体指明是谁侵害了其民事权益或与谁发生了民事权益争执，”欠缺明确具体的被告；原告主张适用《民法通则》第126条，但该坠落物“没有明确的所有人和管理人，且坠落物位置不明确，无法确定所有人或管理人。

”②故依据《民事诉讼法》第108条第2款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见〉》第139条第1款的规定，裁定驳回原告起诉。

原告上诉，二审法院仍裁定驳回。

后经申诉，山东省高级人民法院提审，审判委员会进行讨论，并向最高人民法院请示。

最高人民法院电话答复：“经研究，同意你院审委会多数人意见，请努力对本案调解解决。

”高院审委会的多数人意见包括两个方面：1、本案应认定有明确的被告并作实体审理；2、受害人的损失应由15名被告分担。

山东省高院后作出民事裁定：撤销一审和二审的民事裁定，发回重审。

经济南市市中区人民法院的再审一审和济南市中级人民法院的再审二审，仍以“原告不能举证证明造成其母死亡的木墩的具体所有人或管理人，即证明侵权主体的证据不足，”③“应当承担举证不能的法律后果”④为由，从实体上判决驳回诉讼请求。

从2001年6月该案发生到2005年7月最终审结，历时4年。

⑤该案中有四个问题值得注意：第一，一审法院因欠缺明确具体的被告，而裁定驳回起诉，是否恰当？第二，再审法院以原告不能举证证明侵权主体，即具体的所有人或者管理人，而判决驳回诉讼请求，是否合理？第三，原审与再审的不同处理，有何理论上的启示？第四，
①陈晓军：“高空抛物的概念与侵权责任之法律探析”，载中国普法网
/pfkt/content/2009-05/07/content_1087387.htm。

作者为重庆市南岸区检察院公职人员，所述应为事实。

②山东省济南市市中区人民法院（2001）市民初字第1663号民事裁定书，第3~4页。

转引自：周波：“中美两国高空抛物侵权责任认定之比较分析”，中国政法大学2007年硕士论文。

③山东省济南市市中区人民法院（2004）市民再初字第4号民事判决书，第21页。

转引自：周波：“中美两国高空抛物侵权责任认定之比较分析”，中国政法大学2007年硕士论文。

④山东省济南市中级人民法院（2005）济民再终字第54号民事判决书，第15页。

转引自：周波：“中美两国高空抛物侵权责任认定之比较分析”，中国政法大学2007年硕士论文。

王利明教授关于该案的介绍即“经再审后仍驳回上诉，维持一审法院裁定”（见王利明：《侵权责任法研究》（下），中国人民大学出版社2011年版，第664页），盖属印刷错误。

该案件原审采取了裁定形式，从程序上驳回起诉。

而再审采取判决形式，从实体上驳回诉讼请求。

下文将详细分析。

⑤参见刘士国：“楼上落下物致人损害加害人不明的法律救济”，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版），2006年第3期。

最高人民法院的法官认为本案属于“非典型性的共同危险行为致人损害的情况”，可以参考共同危险行为致人损害的原理处理，但谢怀栻先生和杨立新教授等对此均持否定态度。

①为何？
3、深圳南山“好来居”大厦高楼坠物案：2006年5月31日（儿童节的前一天！）17时40分左右，10岁的四年级学生钟某放学回家，走在“好来居”大厦北侧的人行道时，突然被楼上落下的玻璃击中头部，经抢救无效死亡。

公安机关经过数月调查，仍无法确定玻璃从何处坠落。

受害人父母遂将“好来居”大厦北侧二楼以上74户业主及小区物业公司告上法庭，主张根据《民法通则》第126条的规定，应由被告承担死亡赔偿金、精神抚慰金等累计76余万元。

08年3月，南山区法院一审作出判决，由物业公司承担原告损失30%的赔偿责任，驳回其他诉讼请求，原被告均表示不服。

2010年4月，深圳市中院作出终审判决：撤销一审判决，改判“好来居”北面74户使用人各补偿钟某家属4000元，物业公司不承担民事责任。

②该案二审期间，正值《侵权责任法》通过，可以明显地看出，法院的判决参考了第87条。

有以下三点值得讨论：第一，一审判决由物业公司承担部分责任，而二审中物业公司不承担任何责任。

由于第87条中并未直接涉及物业公司，那么，受害人是否无法向物业公司主张责任？第二，终审判决中的补偿额达到原告主张损失的26%，这个比例恰当与否？第三，原告主张的死亡赔偿金应否得到法院的支持？
4、小结：这三个案件的时间点耐人寻味。

前两个案件的发生时间相近，而结果迥异，形成鲜明对比，可以帮助我们思考第87条在法理上的正当性。

而《侵权责任法》在第三个案件的审理过程中通过，并极大地影响了最终的判决，这可以促进我们思考第87条在实践中的作用、意义及需要注意之处，从而增强司法适用的科学性。

（二）立法进程
1、学者建议稿
（1）社科院建议稿：梁慧星教授担任负责人的中国民法典立法研究课题组起草的《侵权行为编》，“应该是最早提出的学者建议稿。

”③在该草案中，并无加害人不明时的建筑物抛坠物民事责任的规定。

其中第1602条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落或者其他事故
①杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007版，第124页。

②可参见石祺：“‘好来居’案抛出的两次漩涡”，载《新业主：现代物业》2010年第8期。

③白隽永：“共同侵权制度研究”，载梁慧星主编《民商法论丛》（第49卷），法律出版社2011年版。

造成他人损害的，由保有者承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外，①属于传统的建筑物责任。

张新宝教授负责该侵权行为编的统稿，第1602条所在的第66章第1节“物造成的损害”由刘士国教授和于敏研究员负责。

笔者认为，由于张新宝教授和刘士国教授均主张抛掷物只能按照一般侵权行为处理，坠落物则应依据《民法通则》第126的规定，②故对此未作特别安排。

但一些文章据此就推断出梁慧星教授反对由可能加害人承担一定的责任，③在笔者看来，显得太唐突了。

④
（2）人民大学建议稿：王利明教授主持、中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典学者建议稿•侵权行为编》第1794条“抛掷物品致人损害”第一款规定：从建筑物中抛掷物品致人损害，抛掷人承担民事责任；第二款规定：不能确定谁为抛掷人的，由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任。

但能够证明没有抛掷该物品的人不承担责任。

⑤该条首先规定抛掷物致人损害为一般侵权行为；但如果抛掷人不能确定，则由所有人或者全体使用人承担责任。

（3）“法学会部级法学研究课题”建议稿：由杨立新教授负责的的课题组编写的《侵权责任法草案建议稿》第97条规定了“物件倒塌坠落致人损害”：因下列物件致人损害的，由管理人或者所有人承担责任；但管理人或所有人能够证明自己没有过错或者法律没有规定的除外：（一）建筑物以及道路、桥梁、隧道等人工构筑物及其上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的；……⑥值得注意的是，杨立新教授曾认为在侵权人无法确定的情况下，受害人可以对建筑物的全体所有人或者使用人请求承担连带赔偿责任。

⑦后来，这种
①中国民法典立法研究课题组（课题组负责人：梁慧星）：《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为编•继承编》，法律出版社，2004版，第84页。

②参见刘士国等著：《侵权责任法重大疑难问题研究》，中国法制出版社2009年版，第82~88页。

张新宝教授也说过：“那条有关‘高空抛物责任’的规定，尽管局势表明它将极有可能成为‘法律’，但是打死我也无法认识到其中的正义性。

”参见张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版，第499页。

③可参见杨冰：“论建筑物区分所有条件下抛掷物致害之救济”，中国政法大学2011年硕士论文；周震旭：“论建筑物高空抛物致人损害侵权的救济——兼评《侵权责任法》第87条”，华东政法大学2011年硕士论文。

④事实上，梁慧星教授对第87条是持赞同态度的。

参见梁慧星：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第379页；梁慧星教授在《中华人民共和国侵权责任法》通过研讨会上的发言，载中国民商法律网/article/default.asp?id=47544。

此外，梁慧星教授在指导笔者论文写作时，也表示在法律委员会的立法讨论过程中，第87条得到了一致的认可。

⑤中国人民大学民商事法律科学研究中心（项目负责人：王利明）：《中国民法典学者建议稿及立法理由•侵权行为编》，法律出版社2005年版，第249页。

⑥2006年中国法学会部级法学研究课题组（项目负责人：杨立新）：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第216页。

⑦参见杨立新：“对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考”，载《判解研究》2004年第2期，第103~107页。

观点产生了“动摇”①，他主持起草的侵权法草案“以不规定的方式否定了此类案件的侵权损害赔偿请求权”。

②最新的资料则显示，杨立新教授对第87条规定的补偿责任是持赞同意见的。

③
2、立法草案
02年12月侵权责任法草案（第一次审议稿）第56条：从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人的除外。

08年12月侵权责任法草案（第二次审议稿）第83条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。

09年10月侵权责任法草案（第三次审议稿）第86条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

09年12月侵权责任法草案（第四次审议稿）最终通过，其中第87条规定：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

3、小结——比较分析
由于学者建议稿和立法草案之间的相互影响，将它们放在一起进行研究，可以发现第87条的发展轨迹，更好地进行法律解释。

王利明教授主持的《侵权行为编》有立法机关的正式委托，梁慧星教授负责的《侵权行为编》虽无正式委托，但也在02年3月份法工委的专家讨论会上与前者一并得到研讨。

后来的人大法工委草案，应该说是在二者的基础上产生的。

该草案规定不能确定具体的侵权人的，由全体使用人承担侵权责任，且将抛掷物品和脱落、坠落的物品统一起来，采取推定过错。

该法条具有适用上的全面性和损害赔偿的彻底性，反映了立法机构试图立竿见影地解决建筑物的坠落物频繁发生所导致的一系列严重社会问题。

这是社会现实带来的迫切的法律需求。

④这
①杨立新、张新宝、姚辉：《侵权法三人谈》，法律出版社2007年版，第131页。

②王竹：“建筑物抛掷物致害的‘不赔’与‘赔’——以侵权案例的体系化分析方法为视角”，载《燕山大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期。

③参见杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年版，第441~445页；杨立新：“《侵权责任法》的八年立法之路”，载《中国审判》2010年第2期。

作者在后文中也提到：“梁慧星教授和王利明教授对第87条采取坚决赞同的态度，张新宝教授采取坚决反对的态度。

”
确定某位学者的观点，要求“独立思考、独立判断”，这让我想起王泽鉴先生关于物权行为理论的不同表述，参见梁慧星：《法学学位论文写作方法》，法律出版社2012年版，第139页。

④建筑物的坠落物的频繁发生及危害，可参见：谢军：“高楼抛物者住手”，载《光明日报》2001年8月20日；刘建：“杜绝高空抛物能否出台地方法规”，载《法制日报》2007年4月17日；高叙法：“高空。