第四讲 法律渊源和分类

我国法律没有规定的或我国缔结或者参加的国际条约 没有规定的，可以适用国际惯例，但是适用外国法律 或者国际惯例的，不得违背我国的社会公共利益。
这表明国际惯例只是补充性的法源。
二、当代中国制定法八大渊源
行政法规
法规
省人大及常委会
人
地方法规 省会城市人大及常委会
大 系
统
较大市人大及常委会
二、当代中国制定法八大渊源
❖ 古希腊最早的法律是以神谕形式存在的习惯法，大约在公元前 621年，执政官德拉古开始制定成文法。
❖ 古罗马的法律渊源很丰富，可分为成文法和不成文法(习惯法)两 大类。
❖ 在欧洲中世纪，主要有：被视为理性法的罗马法、日耳曼习惯法 、教会法、王室法令、自由市的法律、判例法、商人习惯法等。
❖ 在当代欧洲，欧共体各国的法源比较接近，这些法源按效力高低 分为：欧洲共同体立法、欧洲法院的判决、国家议会制定法、各 种附、属立法(授权立法)、习惯法、权威性解释、公认的价值， 判例法国家还包括本国法院的某些判例，甚至是其他国家的重要 判例。
、经济、文化、军事、法律等方面相互间权利义 务关系的协议。
其名称为协议、协定、条约、公约等。 关于国际条约是否是国内法法源问题，人们的认识经
历了从否定到肯定的过程。
二、当代中国制定法八大渊源
（八）国际条约和国际惯例
❖ 2、国际惯例 ❖国际惯例也是我国的法律渊源。
我国有关涉外法律都规定我国缔结或者参加的国际条 约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规 定，但我国声明保留的条款除外；
二、当代中国制定法八大渊源
3、经济特区法规
（1）概念
经济特区的授权立法是我国一种特殊的地方性法规 ，也是我国的一种法源。经济特区的法律除了全国性法 律和一般的地方性法规以外，还有经授权制定的授权立 法。
（2）特点
经济特区授权立法与一般地方性法规相比的不同点在于 ，它可以与全国性的法律作出不同的规定，它的立法范 围只在经济领域。
（2）效力等级
从效力等级角度看，我国的地方性法规分为两个层 次：
一是省级人大及其常委会制定的地方性法规(省级法规) ；
二是省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大 的市的人大及其常委会制定的地方性法规(大市级法规)。
二、当代中国制定法八大渊源
2、自治条例和单行条例
（1）概念
自治条例和单行条例是我国民族自治地方的自 治机关的人民代表大会制定的自治性地方法规。
（二）主要渊源和次要渊源的关系
在一般情况下，主要法源效力高于次要法源，只有在 无主要法源可资援引的情况下，才可以适用次要法源 。
在特殊情况下，次要法源可以纠正主要法源的失误。 这主要包括两种情况： 一是在发生大规模法制中断的情况下，主要法 源失去权威，只能适用次要的法源。 二是当个别主要法源的适用将会产生极不公正 的结果时，可以适用次要法源以纠正主要法源 的失误。
二、当代中国制定法八大渊源
1、基本法律
基本法律是由全国人民代表大会制定和修改(在全国 人大闭会期间人大常委会可以在不同原法基本精神相 抵触的前提下进行修改、补充)、规定和调整社会生 活某一方面的根本性、全面性关系的法律。
2、基本法律以外的其他法律
基本法律以外的其他法律指由全国人大常委会制 定和修改，规定和调整除由基本法律调整以外的 社会生活某一方面关系的法律。
1、地方性法规
（1）概念
地方性法规指省、自治区、直辖市人大及其常委会 ，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大 的市的人大及其常委会为执行和实施法律、行政法规 ，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权 限内制定、发布并报全国人大常委会和国务院备案的 规范性文件。
二、当代中国制定法八大渊源
二、主要渊源、次要渊源及其相互关系
（一）法律渊源的类型 法律一般渊源通常分为主要渊源和次要渊源。
法的主要渊源是法源的主体，是在诉讼中优先适用的 法律。通常包括制定法、判例法、习惯法三种。
次要的法源是附属性的法源，在诉讼中通常居于次要 地位。次要法源通常包括权威的理论和公认的价值。
二、主要渊源、次要渊源及其相互关系
三、三种主要法源
（一）制定法 ❖ 制定法(Statute)是有权的机关制定的法律。
有权制定法律的机关主要是国家立法机关，但也不尽然。 除了国家立法机关以外，国际社会、社会团体也制定自己的法律。
❖ 制定法的权威直接来自制定法律的机关的权威 。
在直接民主的地方，制定法的权威来自人民，在实行间接民主的地 方，制定法的权威来自人民选举产生的立法机关。
目录
1 法律渊源释义 2 当代中国法律渊源 3 法律的一般渊源
一、法律渊源释义
（一）法律渊源的涵义
法
(1)法律的历史来源或法律的历史传统
律
渊
源
(2)法律的文件来源
在
四
种 意
(3)法律所以产生的根源
义
上 使
(4)法律的形式渊源
用
我们认为法律渊源指法律的权威及强制力的
来源或法律的存在形态。
（二）法律渊源的历史发展
❖ 与其他国家一样，我国早期的法律渊源也是习惯法。公元前539 年郑国子产首创将法律铸在鼎上，将法律公开，从此开始出现了 国家制定法。秦统一中国，皇帝垄断立法权，制定法大备，成为 我国的主要法源。但是，一直到古代社会终结的清代变法以前， 习惯法始终是我国重要的法律渊源。除此以外，礼、宗族法、情 理等也是重要的法源。
立法权限大于一般地方性法规，自治条例和单行条例 可以依据本地方的实际情况，在不违反宪法、法律基本 精神的前提下，作出变通性规定；
在制定程序上较严格，自治区的自治条例和单行条例 要报全国人大批准后生效，自治州、自治县的自治条例 ；
单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报 全国人大常委会备案。
规章
部门规章/部委规章 省政府
2、作为法源的军事法规和“军事法”不是同 一概念。
3、军事法规的合法性渊源有宪法和法律。
产生于宪法确定的体制的军事法规称自主性军事法规，产 生于法律授权的军事法规为授权性军事法规。 由于我国宪法规定过于简单，未有关于自主制定军事法规 的权力的规定。
二、当代中国制定法八大渊源
（五）地方性法规和自治条例、单行条例
二、当代中国制定法八大渊源
（三）行政法规
行政法规是指国务院为领导和管理国家各项 行政工作，根据宪法和法律制定的政治、经济、 教育、科技、文化、外事等各类法规，其效力低 于法律，高于地方性法规，是国务院行使行政权 的表现之一。
二、当代中国制定法八大渊源
（四）军事法规
1、军事法规指国家最高军事机关——中央军 事委员会制定的规范性文件，军事法规的效 力只及于军队内部。
二、当代中国制定法八大渊源
（六）部门规章
部门规章指国务院各部、各委员会依据宪法、法 律、行政法规，在权限内发布的命令、指示和规 章，在各部委业务管辖范围内生效，其效力低于 地方性法规。 部门规章只是“准法源”或“参照性法源”。
二、当代中国制定法八大渊源
（七）地方规章
地方规章指省、自治区、直辖市人民政府以 及省、自治区所在地的市、经国务院批准的较大 的市(简称较大市)的人民政府根据宪法、法律、 行政法规、地方性法规制定的地方性规范性文件 。
在不同法律传统的地方，判例的地位也不同。 在大陆法系国家，判例通常不被看作法律渊源。 在判例法系，也不是所有的判例都是法律。 作出判决的法院的地位不同，判例的拘束力大小也 不同，有些判例根本不是法律。
三、三种主要法源
（二）判例法
2、遵循先例 判例法的基本原则是遵循先例(Stare decisis) ，此原则要求法官在审理案件时必须考虑上级 法院和自身甚至同级法院以前类似的判决。
我国解放以后共通过了四部宪法： 1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法。
二、当代中国制定法八大渊 源
（二） 法律
❖法律是我国仅次于宪法的法源，是国 家最高权力机关全国人民代表大会及 其常委会制定的规范性文件。
❖我国的法律又可以分为两种：
基本法律 基本法律以外的其他法律。
地方规章和前述部门规章处于同一个层次，属“准法 源”或“参照性法源”。
我国的地方规章中还有一种特殊的规章——经济特 区政府制定的经济特区规章。经济特区规章的内容仅 限于经济领域，经济特区规章可以与全国性的法律有 不同的规定。
二、当代中国制定法八大渊源
（八）国际条约和国际惯例
1、国际条约 ❖ 国际条约是两个或两个以上国家缔结的规定政治
制定自治条例和单行条例是自治权的重要组成 部分。
二、当代中国制定法八大渊源
2、自治条例和单行条例
自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比又有 如下特点：
立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治 权；立法机关只能是地方自治机关，而且只能是人大， 不包括人大常委会，包括自治区、自治州和自治县三级 ；它的内容是民族地方自治事务；
在法学家和法官地位均不佳的地方，则社会保留了这 一权力，它便以“情理”这一百姓理想的面目出现。
目录
1 法律渊源释义 2 当代中国法律渊源 3 法律的一般渊源
二、当代中国制定法八大渊源
（一）宪法
我国制定法的首要渊源。
宪法的最高地位源于这们的实践或理论假设：宪法 是人民意志的直接体现，是人民制定、用来约束政 府（包括立法机关）的法律，而法律是人民选举出 来的代表们制定的，立法机关的任务就在于按照宪 法制定法律，法律是按照宪法制定出来的，因此， 宪法的地位应当高于法律。
二、当代中国制定法八大渊源
(3)评价 ❖ 我们认为，经济特区的立法是我国由社会主义计
划经济向社会主义市场经济过渡时期采取的试验 性立法，有其合理性，在实践中也取得了积极效 果。
❖ 但是，在同一国家采取不同的经济立法有违公平 竞争的要求，同时，在经济高度全球化的今天， 全球的重要经济规则正在趋向同一，一国国内的 经济规则差异过大是违反时代大势的。