我国大陆与香港婚姻家庭制度的区际法律冲突及法律适用

我国大陆与香港婚姻家庭制度的区际法律冲突及法律适用
副标题：我国大陆与香港婚姻家庭制度的区际法律冲突及法律适用
作者：佚名文章来源：本站原创点击数：720 更新时间：2010-12-5 10:36:55
[内容提要]
作者在阐述我国大陆与香港婚姻家庭制度区际法律冲突产生的根源及解决原则的基础上，认为对结婚的法律适用应分别考虑结婚的实质要件和形式要件的准据法；对离婚的法律适用应适用法院地法。

对夫妻关系的法律适用，按夫妻关系有最密切关系的法律；对婚生子女关系的确认，应适用更有利于子女系婚生的法律；对非婚生子女的准正，适用更有利于非婚生子女准正的法律；对收养关系，应分别适用收养实质要件和形式要件的准据法。

此外，作者还就同居、无效婚姻及离婚效力的法律适用进行了探讨。

[关键词]：婚姻制度法律冲突准据法法律适用
婚姻家庭关系是人类最持久的社会关系，这种产生于生产、交换和消费发展一定阶段上的产物，从来都处于一处相对变动的状态。

由此而产生的用法律形式确定下来的各种权利和义务对社会的进步，生产的发展和民族繁衍都有直接的影响。

可以说，人类社会的每一次变革，都毫无例外地给婚姻家庭提出了新的要求，注入了新的内容，更新了新的观念。

作为“一国两制”首先和必然的结果，香港和澳门的回归使得一国之内两种不同性质的法律制度并存。

反映在婚姻家庭制度方面，就是使我国领域内存在平等而又彼此不同的法律区域或者说法域，并由此产生不同法域之间关于婚姻家庭制度的法律冲突。

法律冲突，本是国际私法中的一个重要概念。

在我国婚姻家庭制度这一范畴，不妨名之为“婚姻家庭制度的区际法律冲突”，这种冲突包括司法管辖权的冲突、法律适用上的冲突及执行上的冲突。

妥善地处理好这种区际法律冲突，不仅仅是一个需要着重研究的理论问题，而且还是一个迫切需要研究的现实问题。

一、我国婚姻家庭制度区际法律冲突的根源
大陆与香港婚姻家庭制度的主要冲突，就其根源而论，可以归结为以下几个方面：
其一，大陆和香港的社会制度和意识形态上的差别是导致我国婚姻家庭制度区际法律冲突的最主要的原因。

社会经济基础决定了婚姻家庭关系的性质和特点。

社会经济基础对婚姻家庭关系的要求必然会在上层建筑领域中相应地表现出来，其中表现为由各种行为规范所构成的有关婚姻家庭制度，反映和确定的是一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态。

这就是说上层建筑包括意识形态对婚姻家庭制度也具有重要影响，这一点在政治、法律、道德等领域内表现得特别明显。

由于婚姻家庭问题与建立在社会经济基础上的财产法和继承法都有密切的联系。

以结婚为中心而衍生的一系列法律问题，如夫妻关系是否成立或解除、子女是否系婚生、夫妻之间相互的权利和义务等等，虽然主要反映在有关的当事人之间的身份关系上，但由此而涉及到的一系列财产权利，却最终与国家和统治阶级的经济利益发生内在联系。

大陆的婚姻家庭制度，受大陆社会的经济制度、政治制度和政治思想的强烈影响，与社会制度相辅相成的道德体系中包含的大量有关婚姻家庭的信念和行为规则，对婚姻家庭制度的影响也十分巨大。

另外，在现实的社会条件下，大陆各民族在长期的生活实践中所形成的风俗习惯，对婚姻家庭制度的影响也不可忽视。

所以，在大陆虽然有着同样的经济基础，众多民族在婚姻家庭制度上也呈现了各自不同的特点。

但这些特点，也只是民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会依据婚姻法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况所制定的某些变通的或者补充的规定时才产生的，与我国的整个社会制度是相适应的。

香港是资本主义制度，大体上是以个人自由主义思想为指导的法律。

香港的法律承袭于英国，以英国法为主导地位的普通法法制原则，在香港被强占以后的一个半世纪中始终支撑并引导着香港法律的发展，这其中还夹杂着香港法律自身发展和中国旧例及传统习惯在香港法律中的残存。

香港的婚姻家庭制度既有旧中国婚姻制度的特殊表现，又有相当浓厚的殖民色彩。

一方面，它曾允许中国清朝的封建婚姻家庭制度长期存在。

如纳妾、休妻、子嗣继承等制度一直沿用于香港的中国人，直到1971年10月17日通过《婚姻改革条例》才废除旧式的中国封建婚姻制度，明确实行一夫一妻制。

一方面又实行英国式的婚姻家庭制度，对婚姻当事人强调婚姻自由，但资本主义的生活方式、生活环境、价值观念以及经济、政治、文化、道德等都为婚姻制度打上了深深的烙印。

在香港，婚姻家庭制度领域存在的许多问题，如性道德问题、同性恋问题、家庭纽带的松驰、老年人赡养等都较大陆有着非常严重的表现。

其二，现实生活中出现大含有涉外因素的民事法律关系。

由于历史和传统习惯的原因，我们在司法实践中和以往的理论研究中把含有涉港因素的法律关系也归纳到涉外民事法律关系中，我国法律承认香港法的域外效力，赋予香港居民在我国从事法律允许的各种民事法律的权利。

根据香港基本法的规定，香港居民中既有中国籍公民，又有以香港为永久居住地的非中国籍公民以及在香港无居留权的非永久性居民，因此大陆的中国公民与香港居民之间的民事商事活动都包含着涉外因素。

其三，所涉及的民事法律关系大陆和香港在民法上的规定不同。

各国的实体法中，婚姻家庭制度的保守性比较突出。

建国以来，我国曾在相当长的时期内严格限制过涉外婚姻，直到八十年代初才开始放宽政策。

我国有关婚姻家庭制度的规定主要是表现在《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等法律的有关条款及各个时期的政策中，对当事人人身关系和财产关系的确认上都适应我国社会主义制度的要求。

而香港的婚姻家庭制度，主要在来自英国的普通法、衡平法，来自殖民地政府制定的条例，附属立法以及原来在得港中国居民中适用的某些经官方承认有效的习惯等中表现出来，香港的婚姻家庭制度所涉及的人身关系和财产关系，是与香港作为东西方法文化交汇地以及相应的经济制度相适宜的。

其四，香港司法权的独立，也是导致婚姻家庭制度区际冲突的重要因素。

按基本法的规定，香港特殊行政区实行高度自治，享有行政权、立法权、独立的司法权和终审权，香港法院除继续保持香港原有的法律制度和原则，对法院审判权所作限制外，对香港特殊行政区的所有案件均有管辖权，香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。

这些规定，打破了我国原有的单一法律体系的局面，两种司法权并存于一国之内，必然使得婚姻家庭制度，这一部门法律制度产生法律适用等方面的冲突。

二、解决我国婚姻家庭区际法律冲突的原则
根据香港基本法及我国处理香港问题的有关方针政策，结合我国的司法实践，解决我国婚姻家庭制度的区际法律冲突，应当遵循以下几项原则。

一是要坚持“一国两制”的原则。

“一国两制”原则是解决我国区际法律冲突的一项具有指导意义的原则。

必须承认今后我国大陆与香港的法制互不相同的格局将在一定时间和空间范围内长期存在，不可能统一大陆与香港的生活方式和社会经济制度。

坚持“一国两制”承认大陆与香港地区性的两种不同性质的法律差别，既有利于被大陆一方接受，更有利于香港一方政局的稳定。

二是坚持两法域平等互利的原则。

大陆法域与香港法域之间，应当在平等的条件下相互承认对方区域的法律在本地区内的域外法律效力，确定和承认对方区域的法律所产生的合法权利和义务。

司法实践中，对法律适用问题，管辖权问题和司法协助问题都要遵循这一原则。

与此同时也要本着灵活宽松，方法多样的精神妥善解决我国婚姻家庭制度的区际法律冲突。

也就是说，在具体实践过程中要严格限制公共秩序保留制度的援用，灵活多样地采取双边的或者选择的冲突规范来指引准据法，通过各种开放性的冲突规则，赋予当事人以更大的自主选择法律的权利和法院更大的自由裁量权，在适用冲突规范的同时，可通过相互协商制定某一领域内统一的实体规范或划分管辖权的方法来解决冲突问题。

三是在必要时谨慎适用公共秩序保留条款的原则。

大陆与香港的区际法律冲突不同于世界上任何一个统一的主权国家内部的区际法律冲突。

比如象美国这样的联邦制国家，各州因为都保留
着相对独立的立法权，各有自己的私法制度，故也存在着区际法律冲突，但由于所有的州内公民都有拥有一个共同的国籍，因此在解决区际私法冲突时，人们的国籍这个连结点完全不起作用。

但在我国就不大一样，按香港基本法第24条的规定，仅香港的永久性居民中就有非中国籍的人及其在香港所生的未满21周岁的子女。

所以，在解决我国区际法律冲突时，当事人的国籍作为连结点常常起着很重要的作用，这便为某些事当人规避我国法律提供了可能性。

然而，我国至今没有关于法律规避的立法规定，只在最高法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条中规定“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

”所以，在个别情况下，有必要借助公共秩序保留条款，适当限制香港地区的法律，维护大陆法律之尊严，以避免在适用香港法律时产生与我国大陆的相关法律或道德之基本原则严重抵触的结果。

当然，在适用这一条款时，应当谨慎从事，不得借社会制度不同或者香港法律的内容与大陆法律或道德的基本原则相抵触作为随意援用公共秩序的依据。

三、我国婚姻家庭制度区际法律冲突的法律适用
（一）结婚的法律适用
婚姻关系的缔结及其有效成立必须符合法律规定的实质要件和形式要件。

国际私法上，对结婚的实质要件，一般主张适用婚姻举行地法，或适用当事人本国法，或适用当事人住所地法或兼而有之地采用上述各种连点而依不同情况予以适用的混合制。

①由于香港受英美法系的影响很深，在婚姻成立的实质要件上香港采取的是当事人住所地法。

在结婚的形式要件上，香港实行结婚注册制和结婚仪式制相结合的方式。

香港关于婚姻成立形式要件的法律适用，采用婚姻缔结地法即凡在香港结婚不论当事人是否是香港居民都应适用香港法律规定。

我国有关涉外婚姻缔结问题的规定，在立法上相当简单，那就是《民法通则》第147条的规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律。

”从字面上来说，仅可作如下解释：第一，它只规定了涉外婚姻的一种即中国公民与外国人之间的结婚，至于中国公民之间在国外结婚或外国人、无国籍人以及他们相互之间在中国结婚则并非该条款所调整的范围。

第二，它既指中国公民和外国人之间在中国境内的结婚，也指他们在中国境外的结婚。

第三，该一条款实际上属于双边冲突规范，“婚姻缔结地”既包括结婚的实质要件，也包括结婚的形式要件。

②但这条规定，并不完全符合我国的实际，不能绝对地把它作为处理所有涉外结婚法律适用的普遍规则。

值得注意的是，在我国长期的司法实践中，对涉外婚姻的法律适用；有一系列相关批复和文件。

③这些文件和批复的主要法律精神是：⑴中国公民与外国人在中国结婚必须符合我国婚姻法规定的实质要件；⑵双方都是外国人在中国境内结婚也允许双方到我国婚姻登记机关进行登记；其结婚的实质要件和形式要件仍适用我国婚姻法。

如果外国人具有同一国籍，则允许他们办理领事婚姻，适用外国法，但同时也要求他们遵守我国婚姻法的原则。

⑶中国公民和外国人在中国境外结婚，其实质要件和形式要件适用缔结地法，但不得违反我国婚姻法的基本原则，否则，该婚姻关系不为我国承认。

⑷中国公民之间在中国境外结婚的按1983年11月28日外交部、最高法院等单位联合发布的规定，依婚姻缔结地法。

④由于《民法通则》第147条未能完整而精确地概括我国的司法实践，与国际上通行的作法也不一致，表现在立法问题上的具体问题是：对结婚的实质要件和形式要件没有作不同规定。

因香港的《婚姻条例》和大陆的《婚姻法》对婚姻的实质要件的规定不尽相同，最明显的就是对法定婚龄的规定，香港的《婚姻条例》规定，16岁以上的男女即可结婚；而大陆的《婚姻法》则规定“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁”。

因此，香港居民在16岁时根据香港法律规定结婚，大陆法院应承认其婚姻有效。

但对于16岁的香港居民与大陆已达到婚龄的中国籍公民结婚（在大陆），是否有效？这时应适用大陆法还是香港法？笔者认为，只要双方当事人符合各自属人法规定的结婚条件，就应认定其有效，而不应过于考虑他们的属人法是否存在抵触。

对香港居民适用香港法，对大陆公民适用大陆法规定的条件，从而认定其有效。

因此，在处理大陆中国公民与香港居民之间的结婚问题，要分别考虑结婚的实质要件和形式要件的准据法。

世界各国对结婚的实质要件规定得比较严，而对形式要件则规定得比较宽。

考虑到大陆与香港的法律冲突毕竟是一国之内的区际冲突，所以对于大陆公民与香港居民之间的结婚，其实质要件应适用以婚姻缔结为主，辅以当事人属人法即住所地法；而对形式要件应适当放宽要求，只要符合婚姻缔结地法就视为有效。

关于结婚的法律适用，司法实践中还有几个问题需要特别指出。

第一是关于“同居”的法律地位问题。

对同居者的法律地位的确认，各国的态度大不一样。

如在美国，同居者视为“推定配偶”与合法配偶的地位一样受到保护。

英国1975年的《家庭与扶养法例》中规定的“受扶人”就包括同居者在内。

《婚姻法》修改之前，我国大陆对同居者则在不同时期内区别对待，分为事实婚姻和非法同居两种情况，这在最高法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》以及1994年4月4日《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》中有详尽的规定。

《婚姻法》修改后，“同居”有二种含义。

一种含义是指有配偶与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

这在最高法院法释（2001）30号“关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）”第2条有明确的界定，这种意义的“同居”其实就是我们平常所说的包二奶、第三者插足、通奸、姘居等等破坏一夫一妻的行为，此行为被修改后的婚姻法所禁止，也是准予当事人离婚和离婚诉讼中无过错方请求损害赔偿的法定事由之一。

（分别见婚姻法第3条、第32条、第46条）。

第二种含义是指未按婚姻法第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女。

对这种“同居”而产生的纠纷，最高法院在法释（2001）30号中的第5条、第6条作了明确规定，即按具体情况分事实婚姻或解除同居关系处理。

所以我国对“同居”采取的是区别对待的原则，由此而产生的纠纷人民法院可按上述最高法院的有关规定办理。

在香港，“同居”被认为是没有婚姻关系的男女，基于双方的合意发生的事实同居生活的行为，是一种特殊的契约。

也就是说，“同居”在香港得到了认同。

按香港法律，同居者不承担对方赡养或提供住所责任，同居者之间互不享有继承权，但法律允许女同居者申请照料所生子女的生活。

所以对于同居问题，应分别适用双方当事人的属人法，采取宽容的态度认可，这与大陆与香港的实际情况较符合。

第二是关于无效婚姻的问题。

根据香港的法律，无效婚姻是指违反结婚的实质要件或形式要件的不合法婚姻。

在香港无效婚姻的原因总括起来大约有如下几种：⑴缺乏当事人的合意；⑵违反禁止近亲结婚的规定；⑶不具备结婚的法定方式；⑷重婚；⑸未达到法定婚龄等。

这种婚姻从一开始就是无效的。

我国《婚姻法》在1980年颁布时，对无效婚姻没有作明文规定，但在实践中也常常遇到此类问题。

主要是婚姻违背当事人意愿或未达到法定婚龄或有诸如重婚、当事人为禁婚亲，当事人犯有禁止结婚的疾病等违背禁止结婚之规定的情况。

这些情况的出现，常常成为判决离婚的法定理由。

2001年4月28日全国人大修改《婚姻法》时，考虑到实践中出现的具体情况，从避免和减少违法婚姻的发生，维护婚姻法的严肃性和权威性出发，规定上述违反结婚实质要件的情形，均为无效婚姻的法定原因。

对于含有涉外因素的婚姻是否有效的问题，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件……认定其婚姻是否效，适用婚姻缔结地法”。

（二）离婚问题的法律适用
离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。

和结婚一样，由于历史传统和风俗习惯及法律规定的不同，各国的离婚制度差别很大，特别是有关离婚理由，离婚方式的规定有很多不同，因此关于离婚方面的法律冲突是很常见的。

同时，离婚也必然涉及到离婚的程序，案件的管辖权和法律适用等诸多问题。

大陆和香港的离婚法律冲突问题也是如此。

按香港的《婚姻诉讼条例》的规定，香港实行诉讼离婚制，一切离婚都必须经过法院的审理，而
离婚的唯一理由是“婚姻已破裂到无可挽回的程度。

”而大陆按《婚姻法》的规定：离婚有行政程序和诉讼程序两种，离婚的理由是感情确已破裂。

国际私法上，对离婚的管辖，往往采用住所地标准和国籍标准，适用的法律也是法院地法或属人法等。

根据《婚姻诉讼条例》的规定，香港法院对夫妻双方或一方居住在香港、或结婚仪在香港举行并且结婚已满三年的，均有管辖权且适用法院地法。

具体的范围是：⑴婚姻任何一方提了离婚时，必须是在香港定居的；⑵女方提出离婚的，申请离婚时必须居住在香港，并已定居三年；⑶妻子被丈夫遗弃或丈夫被香港当局递解出境；但丈夫在遗弃妻子前或递解出境前定居在香港的；
⑷提出离婚申请时，当事人双方均居住在香港或被告居住在香港的；⑸结婚仪式在香港举行的。

⑤
大陆对于离婚案件的管辖多采取地域管辖的原则，凡婚姻缔结地或被告住所地（包括最后居住地）在大陆的，人民法院均有管辖权。

对于离婚的法律适用，依我国《民法通则》第147条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法律”的规定，适用我国婚姻法和其他有关法律。

如果同一案件，大陆和香港都有管辖权的，一方在大陆起诉，一方在香港起诉，则由最先受理案件的法院行使管辖权。

若双方当事人依法协议选择大陆（香港）管辖法院的，香港（大陆）应承认该法院有管辖权。

因此，对离婚案件的管辖，应由当事人一方住所地法院管辖并适用法院地位。

如因管辖权发生争议的，可由大陆法院与香港法院平等协商妥善解决。

离婚问题的法律适用，还涉及到一个重要问题，那就是离婚的法律效力问题。

离婚，意味着婚姻关系的解体，不仅涉及夫妻间的权利和义务关系的消灭，还涉及到子女抚养责任的分担，共同财产的分割，共同债务的消偿以及法定的救助义务等。

离婚的效力是多方面的，但主要包括离婚判决的生效时间，离婚判决在身份方面的效力，离婚判决在子女教养、监护及夫妻间抚养的效力等问题。

关于离婚判决的生效时间问题，大陆法院受理的离婚案件，其判决的生效时间应按民诉法的规定由第二审人民法院作出终审判决或上诉期限届满当事人未提起上诉的一审判决即为生效判决。

至于外国法院离婚判决中的中国当事人向人民法院申请承认该外国法院离婚判决的效力问题，最高法院于1990年8月28日曾作法民复（1990）12号批复：中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决，向人民法院申请承认其拘束力的，由中级人民法院受理。

经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我国国家、社会利益的，裁定承认其拘束力；否则，裁定驳回申请。

裁定一审终审，不得上诉，裁定生效的时间，即为判决生效时间。

这一规定，是我国公共秩序保留条款适用的一种具体体现，显然适用于大陆对香港法院离婚判决的效力确认。

根据《婚姻诉讼条例》香港法院审理离婚案件实行两级终审。

香港区域法院行使初审裁判权、高等法院则行使终审裁判权。

法院在处理案件时，采用双次复合判决的程序。

一个离婚案件须经两次判决。

第一次判决为临时判决，不发生法律效力。

三个月后，法院作出最后判决，这就是正式判决，正式判决既可以改判临时判决，也可以与临时判决相同。

当事人对正式判决不服，可以向高等法院上诉。

对离婚判决的生效时间问题，要以法院地法为准据法。

关于离婚判决在身份方面的效力，离婚判决在子女教养、监护及夫妻间抚养的效力问题上，笔者认为，也应以法院地法为准。

至于离婚程序方面的规定，凡在大陆离婚的，依大陆法规定，凡在香港离婚的，依香港法规定。

（三）夫妻关系的法律适用
夫妻关系就是夫妻之间的权利和义务关系，包括人身关系和财产关系两方面。

夫妻关系属于婚姻效力的范畴，同时也是离婚后果所必须涉及的问题。

所以，有关夫妻关系的法律适用，也是大陆与香港婚姻家庭制度区际法律冲突应解决的一个重要问题。

夫妻人身关系包括姓名权、住所决定权、从事职业和社会活动权，同居之义务、扶助义务、贞操义务等内容。

⑥有关涉外夫妻人身关系方面的法律适用，在我国大陆，除了《民法通则》第。