商业贿赂的构成及立法规制

二、商业贿赂构成要件（法律特征）
１、主体要件：行贿人和受贿人
《反不正当竞争法》第８条第一款规定“经营者不得 采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在 帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对 方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
“行贿人”＝“经营者” 如何认定受贿主体呢？
• 注意：佣金或折扣无论哪一种都应该要入 账，明示，帐外暗中的给予都是非法的， 属于商业贿赂的手段！
商业贿赂的危害
• 商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质， 使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍 了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序
• 大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失 • 商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损
案例2: 老王儿子今年高考，老王为求保险，请当地教 委主任吃饭，希望在成绩不理想情况下，提档时能够 优先录取自己儿子。席间，老王送出2万元，教委主任 答应帮忙。老王儿子后来成为高考状元，如愿上了北 大，教委主任也并未出力。(收钱，但不用办事)
案例：如何认定法律中的“贿赂”
案例3: 老张系某市人民医院院长，已接近退休年龄，在任最后3 年，一直非常“关照”某医药公司。医药公司也一直想有所表示， 老王说，“我现在还属于国家工作人员，拿你们的钱，就算受贿， 而你们也算行贿，为了保护我，也保护你们，等我退休再说 吧。”3年后，老张正式退休，医药公司送他一辆汽车，外加现 金若干，老张坦然接受。(事后收钱)
系以外的有关单位和个人。
• 经营者的职工或代理人在执行职务时实施的贿赂行为应如何界定？
——《关于禁止商业贿行为的暂行规定》中第３条规定“经营者的职工采取商业贿赂 手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”
——我国《民法通则》第４３条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活 动，承担民事责任” 。
商业贿赂的构成及立法规制
2006级法学1班
一、商业贿赂的概念
商业贿赂是贿赂的一种形式，它的一般 含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收 买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺 交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。
根据我国《反不正当竞争法》和《关 于禁止商业贿赂行为暂行规定》，商业贿赂 是指“经营者为了销售或购买商品而采取财 务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行 为。
害了广大消费者和经营者的合法权益 • 破坏了资源的合理分配 • 商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。
案例：如何认定法律中的“贿赂”
案例1: 医药公司为推新药，请院长、药剂科主任吃饭， 并各送红包10000元，院长、药剂科主任收了钱，但并 未答应引进该药，事后，该新药因药厂生产原因，未 能如期推出，此事不了了之。(收了钱，未办事)
案例4: 某公司为公司产品能顺利进入市场，一直有求于某位有 审批权的官员，但该官员拒绝收取任何财物，某公司提出负责送 该官员及其家属出国旅游，官员欣然同意。(曲线收钱)
德普案
2005年5月20日，美国司法部做出了一份对美国 DPC公司的处罚报告。报告指出，从1991年到2002年的 11年间，美国DPC公司的子公司天津德普诊断产品有限公 司向中国的医疗机构和医生行贿了162.3万美元的现金， 用来换取这些医疗机构购买其母公司DPC公司的产品，从 中赚取了200万美元。美国司法部认定该行为触犯了美国 《反海外腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行 贿”的规定，DPC公司被罚向美国司法部支付200万美元 的罚款和向美国证券交易委员会上缴204万美元的非法所 得，并同时缴纳75万美元的预审费等费用。天津德普公司 在我国行贿，逍遥于我国法律之外，最后却以被外国法律 惩处而告终，惊现我国商业贿赂监管之尴尬局面。
一定比例的商品价款？
回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是卖方返还商 品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿赂的特征。
折扣
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款本规定：“折扣，即 商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给 予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例 的优惠。” 与回扣的本质区别： 按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐” 即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法 律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。
受贿人是“对方单位或者个人”。显然是作为交 易行行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施 交易行为的个人。
• 甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患 者到乙医院做ＣＴ检查，就支付“回扣”３０元。张某向乙 医院介绍了大量的患者，收受数额较大的“回扣”款。
张某 （中间人）
乙医院
患者
结论：商业贿赂的受贿人并非只是“对方单位或个人”还包括交易关
____经营者承担贿赂行为责任的要件 1.职工或代理人实施的必须是职务行为 2.商业贿赂必须是代表单位实施的
如果是职工利用职务之便收受贿赂的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。
２、以排斥商业竞争为目的（目的要件）
商业贿赂行为大多存在于竞争较为激烈的商业活动之中，贿赂 的目的是为了销售或购买商品，排挤同业竞争者，使自己取得竞争 优势。
佣金
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第７条第２款规定：“佣金是指 经营者在市场交易中，给予其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务 报酬。” 与折扣、回扣不同：佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活 动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可 以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。
１、回扣
回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《关于禁止商业贿赂 行为的暂行规定》第5条第2款规定，回扣“是 指经营者销售商品时 在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定 比例的商品价款。”
帐外暗中？
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第3款规定 “指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经 费收支的财务帐上，按照财务回击制度规定明确如实记载， 包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”
３、以不正当方式进行的（手段要件）
我国《反不正当竞争法》规定，商业贿赂表现为行贿者以提供 “财物或其他手段”进行贿赂。
“财物”
现金和实物、促销费、宣传费、赞助费、科
研 费、劳务费、咨询费以及佣金、报销等方式；
“其他手段”
国内外各种名义的旅游、考察等给付财 物 以外的其他利益。
三、商业贿赂的表现形式以及相关的一些商业行为