关于沉默权的几点思考

关于沉默权的几点思考
曲柏杰
所谓的沉默权也就是反对自我归罪原则，它是无罪推定原则的自然引申和司法实践，西方的著名的“米兰达法则”即“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。

你有权请律师在你受审时到场……”既是沉默权的集中体现。

无罪推定原则是是现代法治思想的体现，是一项为现代法治国家普遍承认和确立的刑事原则，在现代刑事诉讼中占有极其重要的地位。

既然沉默权是无罪推定原则的引申，那么，这一权利也必然是现代刑事诉讼的重要内容。

但是在我国，无罪推定原则还没有真正建立起来，更谈不上有沉默权的规定。

虽然刑事诉讼法第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。

”但这并不是西方的无罪推定，我国讲的是“以客观事实为根据，实事求是”的原则，我国刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，可见在中国犯罪嫌疑人没有沉默权。

笔者认为这不符合现代的法治精神和人权思想，更是造成刑事冤假错案发生的根源。

我国沉默权缺失的弊端
纵观我国刑事审判，冤假错案的比例比较大，尤其近些时间在我国比较大的刑事冤错案连续发生，如湖北京山佘祥林案、河北广平聂树斌案等，佘被错判11年尚有命在，而聂早已成地下鬼矣。

这样的错案近期连续发生，自然会让人问个为什么，原因自然有很多方面，如刑训逼供、死刑复核程序的漏洞等等，但是也自然会让人想到如果中国实行无罪推定，犯罪嫌疑人有沉默权，那么佘祥林就不会冤狱11年之久，聂树斌可能在十年后的今天还活在人间。

1、沉默权缺失的原因
一是历史原因。

中国几千年的封建史，形成了根深蒂固的中国式封建法制思想，长官意志、行政与司法不分、纠问式的审判方式，使刑讯自然形成，而与沉默权的法治精神背道而驰，在这份土壤中不可能自然培育出这种文明的法律思想，法治文明没有在中国真正形成。

二是现行司法体制的原因。

保障沉默权的行使必须有一套重证据、防刑讯、有监督、有制约的司法体系。

我国现行的司法制度中正是缺少这些行之有效的制度体系。

所谓的“如实供述”就是问你话你必须说，不说就采取措施，此时由于没有律师在场更没有他人作证，到哪你也告不了。

法律中虽然规定了重证据、重调查研究，不得刑讯逼供，不轻信口供，但由于没有制度保障，使之流于形式，也使得这些文字苍白无力，没有具体意义，犯罪嫌疑人的法律权利无从得到保障。

三是立法上的原因。

由于立法者没有沉默权的思想基础，或者说从根本上就没有让你有沉默权的意思，这就是从源头上把沉默权排出在立法之外，所以程序法上自然没有关于沉默权的规定，具体到司法，自然也是无法可依，所以立法是关健。

2、沉默权缺失必然导致冤假错案频发。

对于刑事政策，我国长期以来提倡的是“不冤枉一个好人，不放走一个坏人”的是非不清的观念，导致刑事司法机关，尤其侦查机关，总要想尽一切办法，来证明进了司法机关的人都是“坏人”，而要证明“坏人”最简单、最省事、最有效的方法就是刑讯逼供。

如果我国赋予犯罪嫌疑人以沉默权，实行“只要证据不足，就立即放人”的科学刑事司法制度，相信诸多这样的错案就会大幅度被扼制。

虽然我国刑事诉讼法早已作出“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人
有罪和处以刑罚”的规定，但由于这个规定不是沉默权的规定，所以司法机关长期以来的作法是重口供轻证据，因为查找证据比诈口供要难千万倍，佘祥林案与聂树斌案足以证明这一点。

一个人没有实施犯罪行为，又来证据？司法机关找不到证据，又要提高破案率，取证又那么难，自然就不依法放人想办法找口供，依据口供。

虽然他们明知依口供定罪错案发生的概率必然高，但他们也必须那么做，否则就无法破案，上面又往往规定了破案率或破案数量，这就是长官意志。

你凭什么下达破案率的指标或者限期破案？有没有科学依据？这就是现在我国侦查办案的思路。

如果有沉默权，这种思路是不会存在的。

在《人民法院报》2001年8月4日报道，原昆明市公安局戒毒所民警杜培武因被怀疑是杀人凶手，昆明市公安局两名刑警对其采用了连续审讯、不准睡觉、拳打脚踢等刑讯逼供方式，迫使其“承认杀人犯罪事实”，编造犯罪经过，并在经办干警的带领下“指认作案现场”。

导致杜被昆明市中级人民法院判处死刑，上诉后被云南省高级法院改判死刑缓期二年执行。

直到2000年6月，由于另一起杀人劫车案的告破，才使杜的冤情被洗刷，在关押26个月后被无罪释放一案中，杀人凶器“枪”始终没有找到，但杜培武经二审仍被判死缓。

中国人民大学博士生导师、中国诉讼法学会副会长陈卫东教授在谈及此案时说“杜培武运气好，在即将被执行前真凶被抓获”，陈教授的意思很明显，即现行刑事法律制度无法解决杜培武错案，而杜培武能活命是得以运气好。

湖北京山佘祥林虽然错案11年但总算活下来，运气也算行，而河北广平聂树斌的运气则十分差，根本就没有活下来的机会和可能。

纵观以上错案，发生的规律都是：错误侦查――刑训逼供――有罪推定――冤案错案，由此可以看出，如果我国实行无罪推定和沉默权的规定，那么以上错案都可以避免。

关于沉默权存在的理论基础和必要性
在法理方面，既然沉默权是无罪推定的引申和实践，那么先看无罪推定的存在基础。

无罪推定的意义首先体现在社会成本上。

无罪推定的对立面即有罪推定。

司法实践中，前者可能导致放纵犯罪，后者可能导致冤枉好人，那么从社会成本方面来讲，无罪推定即使是错了，那么它的成本是放纵了一个犯罪，即一个成本，而有罪推定如果错了，那么它的成本是放纵了一个犯罪和冤枉了一个好人，即二个成本。

由此可见，应当实行无罪推定，无罪推定原则有其坚实的理论基础，是理性社会绝对应当适用的原则。

在社会价值方面，沉默权和无罪推定原则是人权保障的必要的和有效的手段。

无疑，人的健康、自由和生命是最重要的人权，如果没有沉默权，即“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，那么侦查人员就有可能千方百计地获得犯罪嫌疑人的口供，这就不可避免地导致刑训逼供的现象出现；无罪推定的对立面是有罪推定，实行有罪推定，就必然会造成冤案和错案，那么也就是必侵害人的自由和生命权，也就是对人权的践踏，人权遭到践踏那么这个社会肯定不是个法制社会，这与我们建立法治社会的宗旨相违背，所以设立沉默权才能更好地保障人权。

沉默权源于拉丁格言“任何人没有义务背叛他自己”，是反对自我归罪的特权规则，是西方法治社会普遍适用的规则，这一规则是人性化的表现。

在人类社会中，就社会整体来说，人性要比个案的是非更重要，如法律中的沉默权制度和回避制度，都是人性化的集中体现。

就深层次来说，人区别于动物的根本标志就是人性，人性的存在是整个人类社会正常秩序的根本保证，如果人性被扭曲了，或者丧失了，那么这个社会就会出现大问题，就会变得十分可怕，冤假错案随处
可见，非正义战争和杀戮遍地都是，最终人类自身也会灭亡。

所以人性化是极其重要的，保证人性化的沉默权也是极其重要的。

沉默权也应是理性和法治社会所应当设立的权利。

我们经常看到和听到香港或国外影视作品里面有“你有权保持沉默，但…”，无疑这是讲法的社会，也是理性的社会。

沉默权给侦查机关提出的要求。

沉默权的实施无疑是我国法治建设的重大突破，冤假错案明显减少，但同时司法的经济成本会增加，对侦查机关提出的要求也自然提高了。

一是侦查手段要高，要加大投入。

包括各种破案工具、仪器、设备以及先进的技术、方法，要与世界接轨，至少不落后国际平均水平。

在获取证据方面，要在最短的时间内，以最合适的手段对证据进行固定和提取并制止犯罪，必须有良好的、有高科技含量装备、仪器，否则就会降低破案率，从而放纵了犯罪；二是破案能力要强。

要有一支专业化、法制化、知识化、现代化、高素质的侦查队伍。

人是最主要因素，在思想上、技术上、作风上都要过硬，把好人才入口关，提高待遇，严格要求，使侦查人员都能依法办事。

三是要有一套与保障沉默权相适合的行之有效的侦查制度。

制度永远是保障内容实施的最重要的形式。

沉默权，不是简单的几个字的问题，必须有一整套与之相适应的制度规定，如如何进行有效的侦查，如何防止刑讯逼供，如何交待嫌疑人的权利，如何规定讯问时律师在场权等，都至关重要。

以上几点不是对侦查人员要求的全部，但是最主要的，只有侦查人员的整体素质提高了，才能既不降低破案率，又不出或少出冤假错案，才能真正处理好沉默权的依法实施与打击犯罪保护社会正常运行的关系，从而保证不顾此失彼，没有偏失。

我国的依法治国的大政方针已定，但中国的法治建设是任重道远，沉默权是我国法治建设改革众多内容中的一项，但确是很重要的一项内容，希望以此为突破口，推动我国司法改革的进步，极早改变我国法治建设落后的局面。

附注：
参考文献
1、刑法
2、刑事诉讼法
3、《湖北京山杀妻冤案追踪：尚存四大疑点》。