刑法案例分析

刑法案例分析

一、案情

甲将存折及印章交给好友乙，请乙到银行代取存款中的5万元，结果当乙发现甲的存折中有50万元存款即将其中的45万元提出据为己有后逃逸。不久，甲获知乙的住所后，在某日夜里与另一友人丙一同前往找乙要钱。由于乙正巧外出，于是两人用螺丝起子撬开乙住处大门后进入，搜寻值钱的财物。此时乙正好返回住处，甲丙未能取得财物。

二、对甲、丙行为的定性

1、甲在获知乙住所后携丙要钱的行为是一种私力救济。在乙将甲的45万元存款非法占有以后，甲获知乙的住所，此时甲完全可以报警，告知警察乙的地址以寻求公力救济。而甲选择了自己携好有前往要钱，所以这是一种私力救济行为。

2、得知乙外出，甲、丙撬门而入，搜寻财物的行为分别成立盗窃罪（未遂），且甲、丙两人成立盗窃罪的共同犯罪。

认定一个行为是犯罪有两个条件，第一是发生了违法事实，也即行为具有违法性；第二，该违法事实具有非难可能性。刑法第264条规定盗窃罪要求行为人具有非法占有的目的，行为包括窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。甲、丙的行为主观上具有非法占有的目的，客观上实施了盗窃的行为，所以甲、丙两人的行为均符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。

甲、丙成立盗窃未遂是因为两人入户以后开始搜寻财物，这时甲、丙的行为已使乙的财物受到紧迫的危险，两人已经开始着手实施盗窃罪的实行行为，但是因为乙回来了这一两人意志以外的原因而未能获取财物，所以甲、丙成立盗窃罪未遂。

甲、丙两人一起撬门搜财，这表明甲和丙客观上实施了共同盗窃的行为，主观上两人具有相同的犯罪故意，所以甲、丙成立盗窃罪的共同犯罪。

三、案例延伸

本案中甲由于被乙非法提走存款45万元而携丙一同前往找乙要钱，引发一个可探讨的空间就是，当自己所有的财物被他人非法占有时，被害人采取自行取回的行为是定性。也即取回他人非法占有之本人财物的行为的定性。

首先，得强调他人的占有是一种非法占有。如果财物被国家机关依法没收、收缴，或者占有人基于合法原因占有财物的，则不存在行为人采取取回行为不违法的问题，因为此类情况下无论是针对第三人还是原所有人，刑法都保护这种占有。

其次，我认为这种取回行为区别于刑法上违法阻却事由中的自救行为。自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为的一个成立条件是通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，也即如果通过公力救济得以恢复法益时，不成立刑法上的自救。而上述取得行为是被他人盗窃、诈骗、抢劫等等之后，可以通过法律程序和国家机关恢复财产法益但行为人自行取回的情形。

最后，这种取回行为是否构成犯罪呢？我认为不可一概而论，应该分取回手

段，取回对象来分别探讨取回行为是否侵犯新的法益，进而认定取回行为是否违法。

1、取回手段

我认为取回手段必须具有适当性，否则将有可能构成犯罪。

下面分几种取回手段分别讨论取回行为的定性。

（1）秘密取回

根据张明楷教授的观点，财产罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状的占有，在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯罪的法益。也就是说本权者即使在不符合自救的情况下秘密取回该财物，由于没有法益侵害性，所以不构成盗窃罪。也即秘密取回行为是适当的，不构成盗窃罪。

（2）胁迫的手段取回

行为人以胁迫手段取得被他人非法占有的本人的财物不构成敲诈勒索罪。在不少情况下，行为人为了行使自己的权利而使用胁迫手段。国外刑法理论上有无罪说、胁迫罪说以及敲诈勒索罪说。无罪说认为，以胁迫作为行使、恢复权利的手段具有适当性，不宜认定为犯罪。胁迫罪是在设立有胁迫罪这个罪名的国家才有的学说，根据胁迫罪说，乙胁迫手段恢复占有不成立财产罪，但是，由于行为人使用的手段超出法律允许的范围，故成立胁迫罪。敲诈勒索罪说认为该胁迫手段是他人基于恐惧心理而交付财物，侵犯了财产罪的法益，成立敲诈勒索罪。我认为应该采取无罪说。此时的胁迫所指向的对象是非法占有人，只要行为人的目的没有超出恢复原所有的财产权利就没有侵犯采财产罪保护的对象，故不成立敲诈勒索罪。

（3）暴力或其他强制手段取回

行为人以暴力或强制方法取回他人非法占有的本人财物的行为不构成抢劫罪，但如果造成非法占有人轻伤以上伤害结果或造成非法占有人死亡的，可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。之所以认为不构成抢劫罪是因为行为人虽然有使用暴力或其他强制方法的手段行为，也有强取财物的目的行为，但行为人主观上在于恢复权利，而不在于非法占有的目的。如前所述，他人的非法占有已经被排除在财产罪法益之外。

此时的取回行为因其手段已经丧失了适当性，超出了法律允许的范围，如果客观上造成了非法占有人人身权利侵害的结果，将有可能成立故意伤害罪或故意杀人罪。

（4）剥夺他人自由的手段取回

行为人将非法占有人绑架起来，要求其交出非法占有的财物，不成立抢劫罪，视情况成立非法拘禁罪。非法占有人非法占有行为人财物，实质上行为人与其已经存在了一种债权债务关系，行为人享有，非法占有人有返还的义务。刑法238条第3款规定行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪。所以为取回自己被他人非法占有的本人财物的行为非法拘禁占有人的成立非法拘禁罪。

同样，根据238条第三款，行为人将非法占有人绑架起来，向其亲属要求交出财物的行为，我认为不构成绑架罪，成立非法拘禁罪。

（5）非法侵入他人住宅的手段取回

行为人得知财物被非法占有人存放地点中，采取非法侵入住宅的手段取回财产的，有可能成立非法侵入住宅罪。首先行为人侵入的对象确是住宅，不论是非

法占有人的住宅，还是第三人的住宅（因为非法占有人可能将财物转移到第三人占有，或者将财物放置在第三人在住宅中），其次，行为人的行为构成侵入住宅，严重泛海了住宅成员的平稳与安宁。此时行为人的行为侵犯了新的法益，其手段是不适当的。

2、取回对象

取回对象的扩大将影响取回行为的定性。也即，行为人取回所针对的财物不是或者并不仅是被他人非法占有的财物，那在上述几个取回手段不构罪的场合，行为人的行人有可能成立犯罪，对于构罪的行为罪名将有改变。

（1）取回财物不是被非法占有的财物。他人非法占有A物，行为人取回B 物，那么针对B物行为人仍然成立相应的犯罪。如被盗摩托车，秘密取回或以敲诈勒索手段取回非法占有人自己的摩托车，仍然对非法占有人的摩托车成立盗窃罪或敲诈勒索罪。如被盗走汽车，绑架非法占有人，要求非法占有人或其近亲属交出另一辆汽车，即使两辆汽车价值相等或相近，行为人也成立抢劫罪或绑架罪。

（2）取回财物并不仅是被非法占有的财物。他人非法占有A物，行为人取回了A、B、C三个财物，或者取回了远不止A物价值的其他财物，行为的行为成立相应的犯罪。如被盗走价值10万的花瓶，取回价值30万的财物，无论以任何手段取回都不能在否认这种取回行为的违法性，将是情况构成其他财产罪或人身权利犯罪。

以上就是笔者对这个案例的一些见解，更多的是一些延伸。其中很多观点也许根本就不成熟，论证摇摇晃晃，希望大家批评和指正！