试析动漫产业的知识产权保护

摘要:动漫作为知识经济的核心朝阳产业，在我国的法律保护不够完善，盗用、滥用和搭便车现象严重。本文指出完善立法，为动漫发展提供有力的支持，我国有必要借鉴美日等动漫产业大国对动漫的保护方式，引进商品化权的概念，综合运用著作权法、商标权法、外观设计专利以及反不正当竞争法，对动漫产业加以保护，加强市场监控，为动漫产业产业的发展创造一个良好的环境。

关键词:动漫产业知识产权第三人知识产权保护

(作者：毛艳贵州大学法学院) 奇麟笔转帖整理

我国的第一部动画片《铁扇公主》是继《白雪公主》之后，世界上第二部动画长片。五、六十年代的《哪吒闹海》、《大闹天宫》在国际电影节上大放异彩，令世界瞩目。而如今，提起动漫，我们想到的都是：唐老鸭、米老鼠、樱木花道、蜡笔小新。现在，动漫似乎成了美日韩等国的“专利”，中国原创的优秀动漫作品已经很少。一、动漫产业知识产权保护概述（一）动漫产业的定义动漫产业，是指以“创意”为核心，以动漫、漫画为表现形式，包含动漫图书、报刊、电影、电视、音像制品、舞台剧和基本现代信息传播技术手段的动漫新品种等与动漫直接形象有关的生产、出版、播出、演出和销售，以及与动漫形象有关的服装、玩具、电子游戏等衍生产品的生产，销售产业。动漫产业的核心价值在于动漫作品的创造性和创新性。

（二）动漫产业知识产权保护的必要性动漫产品和动漫形象具有无体性、可复制性、易扩散性和消费上的非竞争性、非排他性等特点，在产品生产出来以后很容易被无限的复制和广泛传播。使得权利人无法通过有形实体的占有来保护其权利，这样侵权的形态时有发生，动漫产品带来的价值权利人无法完整的实现。这样，赋予动漫作品权利人对其创造性智力成果享有法定的垄断权，并通过知识产权制度保护权利人在动漫产业链中的权利和利益，显得尤为必要。

二、动漫产业涉及的权利形态分析

（一）概述动漫产品形式多样，涉及的权利形式很多，涵盖了作品、商标、专利等多种样态，为统一起见，本文统一称为“动漫”。

（二）著作权动漫产品中的动漫形象、情节、插曲、软件程序及其文档等多具有独创性，并能以某种有形形式复制，符合我国著作权法中“作品”的构成要件，融合美术、音乐、图形、摄影、计算机软件、模型等多种作品形式。创作者自完成作品之日起即取得著作权。（三）商标权以经典动漫形象或者图形为基本元素，将动漫作品申请商标保护，动漫形象的识别和保护功能都会大大增强。同时，对著作权中无法涉及的动漫产品的名称、形象、造型等进行保护，这种交叉保护的方式对权利人维护权利的圆满状态是有益的。

（四）外观设计专利权为制止不良商家在动漫衍生品上侵权，动漫企业可以将其创作的动漫产品申请为外观设计专利。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

（五）商品化权商品化权（merchandisingrights），又称形象权（rightofpublicity）也称“公开权”或者"角色权"(rightsincharacters)，在我国立法中还没有规定。郑成思将其定义为“形象权”，指出“形象”包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等，而把这些形象付诸商业使用的权利，统称为“形象权”。具体到动漫作品，众多个性鲜明的虚拟形象、虚拟角色名称、知名标志等被创造出来之后，推广到其衍生品，对公众产生广告效应，产生不可估量的商业价值，权利人可以自营或者授权他人使用动漫衍生品。

（六）知名商品特有名称、包装、装潢权动漫作品直观、易传播，动漫商品及衍生品能以最快的速度成长为知名商品。假冒商品出来后，而动漫权利人还未对动漫作品采取其他保护性措施，而制止侵权行为又相当急迫时，权利人可提起不正当竞争之诉，保护其知名商品特有的名称、包装和装潢。

三、我国动漫产业知识产权保护的困境

（一）猖獗的侵权盗版《喜洋洋与灰太狼》热播后，市面上80%的喜洋洋玩具是盗版。如果正版喜洋洋产品是一个亿的话，盗版市场的产值就已达到10 亿。这种“搭便车”的现象比较普遍，而比较特殊的侵权行为，像侵权人或者对原作品进行演绎，或者采取不同的、非显而易见的使用方式，甚至以构建在先权利的方式拽去不当利益，这种侵权行为具有潜伏性、长期性，对原创作品的影响更大。

（二）天生残疾的知识产权立法

1．著作权著作权法保护的客体是整个作品，而动漫更多的是要求对作品角色保护，角色无法构成整个作品，因而著作权法的保护只能是间接性的。

2.商标权我国商标申请时采取分类申请的方式，权利人只能禁止他人在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或相类似的商标。驰名商标能跨类别加以保护，但认定又较为严格，无法对新生的动漫角色加以保护。

3.外观设计专利外观设计专利的存续时间较短，仅为十年，当权利人以诉讼途径主张权利时，侵权人往往以行政复审程序中止审理拖延诉讼，这样权利的根基被彻底动摇。

4.商品化权最大的遗憾是我国还未引进商品化权的概念，立法上没有确认的制度，无法制止泛滥的侵权衍生品。

5.知名商品特有的名称、包装、装潢权由于区分标准是一般公众对相同或者类似商品的区分混淆度，没有量化标准，司法过程中只能借助法官的自由裁量权，认定很困难。

（三）举步为艰的知识产权侵权执法动漫权利人向公安机关报案，一般会被要求提供三样东西：

一是关于对方确属盗版的证明。这个企业都能提供对方侵害产品知识产权的证据。

二是提供对方储存产品的仓库以及运输的具体途径。这对企业来说就有难度了。

三是需要盗版数量达到一定的份额。而实际上很多盗版都是零打零敲的。这样高难度的出勤标准，对动漫企业是一个很大的伤害。再加上地方保护主义，使本来很低的出勤率更是雪上加霜。

（四）得不偿失的知识产权司法救济当动漫企业联合公安机关历经千辛万苦逮住了盗版商，却大多只是“象征性”的罚点小钱，盗版商对此根本不在乎，完事之后依然盗版侵权。而刑事处罚的“门槛”很高，司法救济形同虚设。

（五）意识淡薄的知识产权权利人很多创作者，都是一心想着创作，不愿意“浪费”宝贵的创作时间来打击侵权盗版，更有甚者怀着“盗版的人越是多，证明我画的作品越好”的态度。“公众的版权认识水平决定着中国的版权保护水平”，如此认识低的创作者，保护水平自然要低。

四、完善我国动漫产业知识产权保护的构想

（一）建立第三方知识产权保护体系动漫产业有一条完整的产业链，横向包括动漫产品的授权，纵向包括创作、报刊杂志发行、单行本出版、动漫电影、游戏改编、相关衍生品、主题公园等，可以说每个环节都涉及知识产权，如果动漫创作企业或者创作者个人每一样都亲力亲为，往往力不从心。本人认为，政府可以指导建立第三方知识产权专业管理机构。由该专