建筑企业挂靠经营的法律风险
工程挂靠_法律后果(3篇)
第1篇摘要:随着我国建筑市场的不断发展,工程挂靠现象日益严重。
工程挂靠不仅扰乱了建筑市场的正常秩序,还可能引发一系列法律后果。
本文旨在分析工程挂靠的法律后果,以期为相关从业者提供参考。
一、引言工程挂靠,是指建筑企业为了承揽工程,将自己的资质证书借给其他企业使用,或者以其他企业名义承揽工程的行为。
这种行为在建筑市场中较为普遍,严重影响了市场的公平竞争。
本文将从以下几个方面分析工程挂靠的法律后果。
二、工程挂靠的法律后果1.行政责任根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律法规,工程挂靠行为属于违法行为,将承担相应的行政责任。
具体表现为:(1)没收违法所得:对于通过工程挂靠获得的非法所得,行政机关将依法予以没收。
(2)罚款:对于工程挂靠行为,行政机关可以根据违法程度给予罚款处罚。
(3)吊销资质证书:对于情节严重的工程挂靠行为,行政机关可以吊销相关企业的资质证书。
2.刑事责任在工程挂靠过程中,若涉及到行贿、受贿等犯罪行为,相关人员将承担刑事责任。
具体表现为:(1)行贿罪:对于通过行贿手段获得工程挂靠机会的人员,将依法被追究刑事责任。
(2)受贿罪:对于收受贿赂的相关国家工作人员,将依法被追究刑事责任。
(3)职务侵占罪:对于利用职务之便,将工程挂靠所得非法占为己有的相关人员,将依法被追究刑事责任。
3.民事责任在工程挂靠过程中,若涉及到合同纠纷,相关企业或个人将承担民事责任。
具体表现为:(1)合同无效:由于工程挂靠行为违反了法律法规,相关合同可能被认定为无效。
(2)违约责任:若合同有效,但工程挂靠方未能履行合同义务,将承担违约责任。
(3)侵权责任:若工程挂靠行为侵犯了他人合法权益,相关企业或个人将承担侵权责任。
4.声誉损害工程挂靠行为严重扰乱了建筑市场的正常秩序,损害了企业的声誉。
对于涉及工程挂靠的企业,市场信誉将受到严重影响,可能导致客户流失、合作伙伴减少等后果。
三、结论工程挂靠行为具有严重的法律后果,包括行政责任、刑事责任、民事责任以及声誉损害。
挂靠的法律风险都有哪些呢
一、挂靠的法律风险都有哪些呢其一,对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。
一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。
其二,对建设工程的对外债务承担法律责任。
被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。
如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。
其三,因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。
因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。
二、挂靠协议双方的法律文献(一)挂靠协议双方“法律责任”应包括民事责任、行政责任和刑事责任对于经营中违法实施挂靠从而给第三方的合法权益造成损害的,挂靠人和被挂靠人应当承担连带赔偿责任,此即民事责任。
而挂靠人和被挂靠人违反行政法,未经许可私自从事法律规定应当事先取得许可或者取得许可后不得私自转让、出租、出借等规定,应当承担行政责任。
当违法情形达到一定程度,从而触犯刑法时,应当受到刑事制裁,承担刑事责任。
(二)我国民法就挂靠法律关系尚无明确的规定1、当挂靠人与第三人发生纠纷时,挂靠人和被挂靠人应承担何种法律责任,在我国现有法律法规体系中,尚无明确的规定,仅就如何确定诉讼主体作出了司法解释。
最高人民法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
挂靠企业的法律后果(3篇)
第1篇一、引言随着我国市场经济的发展,企业之间的合作日益紧密,挂靠企业作为一种新型合作方式逐渐兴起。
然而,挂靠企业在法律层面存在诸多风险和后果,本文将从挂靠企业的定义、法律风险以及法律后果等方面进行探讨。
二、挂靠企业的定义挂靠企业,又称“关联企业”,是指两个或两个以上的企业,基于某种特定目的,通过签订合作协议,将各自的资产、技术、人力等资源进行整合,形成一个新的实体,共同承担风险、分享收益的企业合作方式。
三、挂靠企业的法律风险1. 法律主体地位不明确挂靠企业在法律主体地位上存在模糊地带,可能导致在法律纠纷中无法明确责任主体,从而增加法律风险。
2. 财务风险挂靠企业中,各方的财务状况、信用状况难以完全了解,可能导致财务风险。
例如,一方企业在合作过程中出现债务违约,可能影响到其他企业的利益。
3. 知识产权风险挂靠企业中,涉及到的知识产权归属、使用等问题可能存在争议,可能导致知识产权风险。
4. 劳动风险挂靠企业中,涉及到的劳动关系、福利待遇等问题可能存在争议,可能导致劳动风险。
5. 合同风险挂靠企业合作协议中,可能存在条款不明确、约定不完善等问题,导致合同风险。
四、挂靠企业的法律后果1. 责任承担挂靠企业中,各方的责任承担可能存在争议。
若合作协议中未明确约定责任承担方式,可能导致在法律纠纷中无法明确责任主体,增加诉讼成本。
2. 财务损失挂靠企业中,若一方企业出现债务违约,可能导致其他企业遭受财务损失。
3. 知识产权纠纷挂靠企业中,若涉及到的知识产权归属、使用等问题存在争议,可能导致知识产权纠纷,影响企业的正常运营。
4. 劳动纠纷挂靠企业中,若涉及到的劳动关系、福利待遇等问题存在争议,可能导致劳动纠纷,增加企业的管理成本。
5. 合同纠纷挂靠企业合作协议中,若存在条款不明确、约定不完善等问题,可能导致合同纠纷,影响企业的合作。
五、防范挂靠企业的法律风险1. 明确合作协议在签订挂靠企业合作协议时,应明确各方的权利、义务、责任,避免因条款不明确而产生纠纷。
挂靠经营的法律后果(3篇)
第1篇一、引言挂靠经营,是指企业或个人通过与其他企业或个人签订合作协议,利用其资质、品牌、技术、设备等资源,进行经营活动。
在我国市场经济体制下,挂靠经营在一定程度上解决了部分企业或个人资质不足、资源匮乏等问题,促进了经济的发展。
然而,挂靠经营也存在诸多法律风险,本文将从挂靠经营的法律后果入手,分析其可能带来的法律问题。
二、挂靠经营的法律后果1. 违反法律法规挂靠经营可能违反以下法律法规:(1)公司法:根据《公司法》的规定,公司应当依法设立,具备相应的资质和条件。
挂靠经营中,挂靠方可能不具备合法的营业执照、资质证书等,违反了公司法的相关规定。
(2)合同法:挂靠经营涉及的合作协议可能存在无效或可撤销的情形,如违反法律法规、违背公序良俗等。
(3)税法:挂靠经营可能存在偷税、漏税等违法行为,如挂靠方未按规定申报纳税、未依法开具发票等。
2. 责任承担挂靠经营中,责任承担是法律后果的重要方面。
以下几种情况可能导致责任承担:(1)挂靠方承担责任:若挂靠经营违反法律法规,挂靠方需承担相应的法律责任,如罚款、没收违法所得等。
(2)被挂靠方承担责任:若被挂靠方明知或应知挂靠经营违法,未采取措施制止,需承担相应的法律责任。
(3)双方共同承担责任:若挂靠经营中存在违法行为,双方均需承担相应的法律责任。
3. 损害第三方权益挂靠经营可能损害第三方权益,如以下情况:(1)合同纠纷:挂靠经营中,合作协议可能存在争议,导致合同纠纷。
(2)侵权责任:挂靠经营可能侵犯第三方合法权益,如商标权、著作权等。
(3)损害赔偿:若挂靠经营导致第三方权益受损,需承担相应的损害赔偿责任。
4. 商誉损害挂靠经营可能对被挂靠方的商誉造成损害,如以下情况:(1)虚假宣传:挂靠方可能利用被挂靠方的商誉进行虚假宣传,损害被挂靠方的商誉。
(2)产品质量问题:挂靠经营可能存在产品质量问题,导致消费者对被挂靠方产生质疑。
(3)不正当竞争:挂靠经营可能存在不正当竞争行为,损害被挂靠方的市场地位。
施工企业挂靠的法律后果(3篇)
第1篇一、引言在我国建筑市场中,挂靠现象屡见不鲜。
所谓挂靠,是指一方以另一方名义承揽工程,向其支付一定管理费或报酬的行为。
挂靠行为的产生,一方面源于市场供求关系的不平衡,另一方面也与相关法律法规的不足有关。
然而,施工企业挂靠行为所带来的法律后果是严重的,不仅损害了合法权益,也扰乱了建筑市场的秩序。
本文将从法律角度分析施工企业挂靠的法律后果。
二、施工企业挂靠的法律后果1. 损害了国家利益施工企业挂靠行为,往往会导致工程项目质量、安全、环保等方面的问题。
一方面,挂靠方为了追求利益最大化,可能会忽视工程项目的质量,导致安全隐患;另一方面,挂靠方可能不具备相应的环保资质,导致环境污染。
这些问题不仅损害了国家利益,也损害了人民群众的生命财产安全。
2. 损害了合法权益施工企业挂靠行为,使得被挂靠方获得了工程项目的承揽权,而实际施工方则失去了应得的权益。
这种情况下,实际施工方可能会因工资、福利等问题与被挂靠方发生纠纷,从而损害其合法权益。
3. 损害了建筑市场的秩序施工企业挂靠行为,使得建筑市场中的竞争环境恶化。
一方面,挂靠方通过支付管理费或报酬,获得工程项目承揽权,从而排挤其他合法施工企业;另一方面,挂靠方可能不具备相应的资质,通过挂靠行为参与市场竞争,扰乱了建筑市场的秩序。
4. 违反了相关法律法规施工企业挂靠行为,违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十五条规定,未取得资质证书的企业或者个人承揽工程的,责令停止违法行为,没收违法所得,并处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
5. 挂靠方可能承担刑事责任根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定,以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相等手段,骗取他人财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
工程施工挂靠的风险
工程施工挂靠的风险在我国的建设工程施工领域,挂靠现象一直存在且较为普遍。
挂靠行为通常是指没有相应施工资质的个人或单位,通过借用有资质的施工企业的名义、公章、财务凭证等,向挂靠人支付管理费、承包和进行工程建设的行为。
这种现象看似解决了部分施工人员或单位参与工程施工的问题,但实际上隐藏着诸多法律风险,给挂靠人、被挂靠企业和业主都带来了巨大的法律风险。
首先,挂靠行为违反了相关法律法规。
根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律法规的规定,挂靠行为是被明确禁止的。
一旦挂靠关系被认定,挂靠人与被挂靠企业签订的合同被视为无效合同,这给挂靠人和被挂靠企业带来了巨大的法律风险。
其次,挂靠行为可能导致工程质量问题和安全隐患。
由于挂靠人通常没有相应的施工资质和经验,他们可能无法保证施工的质量和安全。
这不仅可能给业主带来损失,还可能给挂靠人和被挂靠企业带来法律责任。
如果发生安全事故或质量问题,挂靠人和被挂靠企业可能需要承担连带责任,给企业带来严重的经济和法律风险。
此外,挂靠行为可能导致被挂靠企业的信誉受损。
挂靠行为一旦被发现,可能导致被挂靠企业的资质被扣留或降低,影响其未来的业务发展。
同时,挂靠行为也可能导致被挂靠企业与发包方、供应商、施工队伍等发生纠纷,给企业带来额外的经济和法律风险。
那么,如何防范工程施工挂靠的法律风险呢?首先,被挂靠企业应严格审查挂靠人的资质和能力,确保其具备相应的施工能力和经验。
其次,被挂靠企业应与挂靠人签订正式的合同,明确双方的权利和义务,确保合同的有效性。
此外,被挂靠企业应加强对工程施工过程的监督和管理,确保施工质量和安全。
同时,政府相关部门也应加大对工程施工挂靠行为的查处力度,严厉打击违法行为,保护市场秩序和业主的权益。
总之,工程施工挂靠行为隐藏着巨大的法律风险,给挂靠人、被挂靠企业和业主都带来了严重的困扰。
被挂靠企业的法律风险及其防范
被挂靠企业的法律风险及其防范被挂靠企业的法律风险及其防范挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人,借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。
那么这样做的风险有哪些呢?如何进行防范呢?一起来看看!1被挂靠企业的法律风险1、对建设工程的安全质量担当连带赔偿责任。
一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人担当连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人担当连带赔偿责任。
伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来特别严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所担当的损失。
2、对建设工程的对外债务担当法律责任。
被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的担当者。
假如是以被挂靠企业的名义对外签订选购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业担当给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的担当能力欠缺而落空。
3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。
因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确商定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人担当,但是此商定会因为违反劳动法律而归于无效,最终被挂靠企业仍为责任担当者。
另外,更多的状况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的.人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业担当用人单位应担当的全部责任。
民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。
4、管理费可能被没收。
司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
建筑公司挂靠法律后果(3篇)
第1篇摘要:随着建筑行业的快速发展,挂靠现象在建筑公司中屡见不鲜。
本文将从法律角度分析建筑公司挂靠的行为及其可能产生的法律后果,以期为建筑公司及相关从业者提供参考。
一、引言挂靠,是指一方(以下简称“挂靠方”)以自己的名义,借用另一方(以下简称“被挂靠方”)的名义,承揽工程,并按约定支付给被挂靠方一定比例的管理费或其他费用。
在建筑行业中,挂靠现象普遍存在,给建筑市场带来了诸多问题。
本文旨在分析建筑公司挂靠的法律后果,以期引起相关从业者的重视。
二、建筑公司挂靠的法律性质1. 违反法律法规建筑公司挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规。
根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条规定:“承包单位不得将其承包的全部建筑工程转包给他人,不得将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”可见,挂靠行为违反了法律的禁止性规定。
2. 违反诚实信用原则建筑公司挂靠行为违反了诚实信用原则。
挂靠方以被挂靠方的名义承揽工程,但并未实际履行合同约定的义务,损害了被挂靠方的合法权益。
三、建筑公司挂靠的法律后果1. 挂靠方可能面临行政处罚根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定:“承包单位未按照规定进行分包,或者分包单位未按照规定分包的,由县级以上人民政府建设主管部门责令改正,可以处以罚款;情节严重的,吊销资质证书。
”因此,挂靠方可能面临行政处罚。
2. 挂靠方可能承担民事责任挂靠方与被挂靠方之间存在合同关系,如果挂靠方未能履行合同约定的义务,被挂靠方可以依法向挂靠方主张违约责任。
此外,如果挂靠方在承揽工程过程中造成他人损害,还需承担侵权责任。
3. 被挂靠方可能面临法律责任被挂靠方在挂靠关系中,虽然未实际参与工程,但因其名义被借用,可能面临以下法律责任:(1)承担连带责任:如果挂靠方在承揽工程过程中造成他人损害,被挂靠方需与挂靠方承担连带责任。
(2)赔偿损失:如果挂靠方未能履行合同约定的义务,导致被挂靠方遭受损失,被挂靠方可以依法向挂靠方主张赔偿。
挂靠运营的风险及其防控
挂靠运营中的法律风险及其防控挂靠运营是建筑行业中普遍存在的企业合作模式,是当前建筑行业缺乏完备的法律法规及健全的市场机制下的产物。
本文从现有的法律法规、政策方针入手,深入探讨挂靠运营中的法律风险及其防控,为建筑行业各方主体提供决策参考。
一、挂靠运营的界定挂靠运营是指无资质或低资质等级的企业或个人(挂靠企业或挂靠人)以具备资质或高资质等级的企业(被挂靠企业)的名义签订工程合同或承揽工程,并向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费的经营合作行为。
挂靠运营的基本特点:(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但缺乏承揽该工程项目的实际运作能力;(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续,被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理,或者所谓“管理”仅仅停留在形式上,不承担技术、质量、经济责任等的管理、控制职能;(4)经常以劳务分包或项目施工目标管理内部承包等形式来规避、掩盖挂靠行为。
挂靠运营行为法律关系:(1)工程施工合同关系:挂靠企业或个人与被挂靠企业作为一个整体同工程业主(建设单位)之间的关系,简称为挂靠行为中的工程承包发包关系;(2)挂靠关系:挂靠企业或个人与被挂靠企业之间的关系,简称挂靠关系。
从挂靠运营的运行模式来看,基本上可以将其表现形式归纳为以下两种:(1)挂靠人或挂靠企业带着工程信息与被挂靠企业商谈承包条件,一般以缴纳少量管理费达成协议,然后由挂靠人携带被挂靠单位公章、资质证书、营业执照等有关证件与建设单位签订工程承包合同;(2)挂靠人携带一定管理人员、机具设备、资金和队伍投靠被挂靠企业,并交付较高管理费用后以被挂靠企业名义承揽工程。
二、现有法律的禁止性规定现有的法律法规、司法解释中,虽然没有正式的法律语言或法律概念对挂靠运营进行界定和规制,但以下规定或司法解释中,对挂靠经营的禁止做了明确的意思表示:三、挂靠运营的法律风险及其防范根据以上法律规定,挂靠运营属于禁止的行为,但实务当中却司空见惯。
建筑工程挂靠的法律后果(3篇)
第1篇一、引言建筑工程挂靠是指建设单位将建筑工程项目承包给不具有相应资质的施工单位,施工单位通过借用其他单位的资质证书、营业执照等,以挂靠方式承揽建筑工程项目。
近年来,建筑工程挂靠现象在我国各地普遍存在,给建筑工程市场带来了诸多问题。
本文将探讨建筑工程挂靠的法律后果,以期为相关单位和个人提供参考。
二、建筑工程挂靠的法律后果1. 对挂靠单位的法律后果(1)资质证书被吊销根据《建筑法》规定,施工单位必须具备相应的资质等级,才能承揽建筑工程项目。
挂靠单位通过借用其他单位的资质证书承揽工程,一旦被查处,原单位的资质证书将被吊销。
(2)罚款《建筑法》规定,施工单位未经批准擅自承揽建筑工程的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正,处以罚款。
对于挂靠单位,一旦被查处,将面临高额罚款。
(3)承担民事责任挂靠单位在承揽建筑工程过程中,若因自身原因导致工程质量问题,需承担相应的民事责任。
此外,若因挂靠行为导致建设单位、监理单位等遭受损失的,挂靠单位还需承担相应的赔偿责任。
2. 对被挂靠单位的法律后果(1)资质证书被吊销被挂靠单位在为挂靠单位提供资质证书、营业执照等过程中,若被查处,原单位的资质证书将被吊销。
(2)罚款被挂靠单位在为挂靠单位提供资质证书、营业执照等过程中,若被查处,将被处以罚款。
(3)承担民事责任被挂靠单位在为挂靠单位提供资质证书、营业执照等过程中,若因挂靠行为导致工程质量问题,需承担相应的民事责任。
3. 对建设单位的法律后果(1)工程质量问题建设单位在建筑工程挂靠过程中,若因未对施工单位资质进行严格审查,导致工程质量问题,需承担相应的民事责任。
(2)违法行为处罚建设单位若明知施工单位不具备相应资质,仍与其签订建筑工程合同,将被视为违法行为,依法受到处罚。
(3)赔偿损失建设单位若因建筑工程挂靠行为遭受损失,如因工程质量问题导致财产损失、人身伤亡等,需承担相应的赔偿责任。
4. 对监理单位的法律后果(1)违法行为处罚监理单位在建筑工程挂靠过程中,若未履行监理职责,未对施工单位资质进行严格审查,将被视为违法行为,依法受到处罚。
挂靠关系产生的法律后果(3篇)
第1篇一、引言挂靠关系,是指两个或两个以上的法人、其他组织或个人之间,在业务往来、合作关系中,一方以其名义进行经营活动,而实际上的经营活动由另一方承担的一种合作关系。
在我国,挂靠关系在建筑、运输、物流等领域较为常见。
然而,由于挂靠关系的特殊性,一旦发生纠纷,往往会产生一系列的法律后果。
本文将从法律角度分析挂靠关系产生的法律后果,以期为相关主体提供参考。
二、挂靠关系产生的法律后果1. 合同效力问题(1)挂靠关系下的合同无效根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,以下情形之一的合同无效:①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定。
在挂靠关系中,若一方当事人以欺诈、胁迫等手段,使对方当事人违背真实意思表示签订合同,则该合同无效。
同时,若双方当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益,则该合同亦无效。
(2)挂靠关系下的合同有效尽管挂靠关系可能导致合同无效,但在实际操作中,部分挂靠关系下的合同仍具有效力。
以下情形下,挂靠关系下的合同有效:①双方当事人真实意思表示,且合同内容不违反法律法规强制性规定;②合同履行过程中,实际承担义务的主体与合同签订主体一致;③合同履行过程中,双方当事人未违反合同约定,也未损害国家、集体或者第三人利益。
2. 责任承担问题(1)挂靠关系下的责任承担在挂靠关系中,若实际承担义务的主体与合同签订主体不一致,则可能导致责任承担问题。
以下情形下,责任承担如下:①合同签订主体与实际承担义务主体为同一法人、其他组织或个人,则责任由合同签订主体承担;②合同签订主体与实际承担义务主体为不同法人、其他组织或个人,则责任由实际承担义务主体承担。
(2)挂靠关系下的连带责任在挂靠关系中,若合同签订主体与实际承担义务主体存在关联关系,如法定代表人、股东等,则可能产生连带责任。
挂靠行为的法律后果(3篇)
第1篇一、引言挂靠行为,是指企业、个体工商户或者其他组织,以非法手段将其营业执照、资质证书等合法权利转移给他人使用,而自己不直接从事经营活动的行为。
在我国,挂靠行为在建筑、运输、医疗等多个领域均有发生。
然而,挂靠行为违反了相关法律法规,其法律后果不容忽视。
本文将从挂靠行为的定义、法律依据、法律后果等方面进行探讨。
二、挂靠行为的法律依据1.《中华人民共和国公司法》《公司法》第二十一条规定:“公司不得利用公司名称、法定代表人、注册资本、住所、经营范围等,为他人提供挂靠服务。
”2.《中华人民共和国建筑法》《建筑法》第五十八条规定:“禁止施工单位以挂靠形式承揽工程。
禁止施工单位将资质证书转借、出租、出借或者以其他形式非法转让。
”3.《中华人民共和国道路运输条例》《道路运输条例》第三十六条规定:“禁止道路运输企业以挂靠形式经营,禁止道路运输企业将道路运输经营许可证转借、出租、出借或者以其他形式非法转让。
”4.《中华人民共和国医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例》第二十二条规定:“医疗机构不得以挂靠形式提供医疗服务。
”三、挂靠行为的法律后果1.行政责任根据《公司法》、《建筑法》、《道路运输条例》等法律法规,挂靠行为的主体将承担相应的行政责任。
具体包括:(1)罚款:行政管理部门将对挂靠行为的主体进行罚款,罚款金额根据违法行为的具体情况而定。
(2)吊销许可证:对于情节严重的挂靠行为,行政管理部门有权吊销相关企业的营业执照、资质证书等。
(3)责令改正:行政管理部门有权责令挂靠行为的主体立即停止违法行为,并采取有效措施予以改正。
2.刑事责任如果挂靠行为涉及犯罪,如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,伪造企业、事业单位、人民团体印章罪等,相关责任人将承担刑事责任。
具体包括:(1)拘役、有期徒刑:根据犯罪情节的严重程度,相关责任人可能被判处拘役、有期徒刑。
(2)罚金:在承担刑事责任的同时,相关责任人还可能被判处罚金。
工程施工挂靠风险
工程施工挂靠是指没有相应施工资质的施工人员或企业,通过借用有资质的建筑公司名义、公章、财务凭证等,向被挂靠人支付管理费、承包和进行工程建设的行为。
尽管挂靠在建筑行业中较为普遍,但这一行为隐藏着诸多法律风险,给相关方带来一定的困扰。
本文将从以下几个方面分析工程施工挂靠的法律风险。
一、挂靠人的法律风险1. 工程质量风险:挂靠人可能由于自身施工能力有限,导致施工过程中出现质量问题,甚至发生工程质量事故。
一旦出现问题,挂靠人和被挂靠企业将面临连带赔偿责任。
2. 合同履行风险:挂靠人与被挂靠企业签订的协议,往往由于违反法律法规,被认定为无效合同。
在这种情况下,挂靠人可能无法按照协议获得应有的权益,甚至可能遭受损失。
3. 法律责任风险:挂靠人在施工过程中,可能由于违反法律法规,被追究刑事责任或行政责任。
此外,挂靠人还需承担因施工过程中的安全事故、质量问题等引发的法律责任。
二、被挂靠企业的法律风险1. 连带赔偿责任:被挂靠企业作为挂靠行为的背后支持者,可能需对挂靠人的违法行为承担连带赔偿责任。
特别是在工程质量事故、安全事故等方面,被挂靠企业可能面临巨大的赔偿压力。
2. 信誉风险:被挂靠企业一旦被发现参与挂靠行为,将对其信誉产生严重负面影响。
这可能导致被挂靠企业在未来的市场竞争中失去优势,甚至影响其生存和发展。
3. 法律责任风险:根据相关法律法规,被挂靠企业可能因参与挂靠行为,而受到行政处罚或刑事责任追究。
三、防范措施为降低工程施工挂靠风险,各方可以从以下几个方面采取防范措施:1. 强化法律法规意识:各方应充分了解并遵守相关法律法规,不得明知故犯,违规开展挂靠行为。
2. 严格资质审查:被挂靠企业应严格审查挂靠人的资质,确保其具备相应的施工能力。
同时,被挂靠企业自身也要具备相应的资质,以满足工程建设的需求。
3. 加强合同管理:各方在签订合同时,应明确约定合同条款,确保合同合法有效。
对于涉及挂靠的协议,更应谨慎对待,避免出现违法行为。
工程挂靠的法律后果(3篇)
第1篇一、引言工程挂靠,是指承包单位将承包的工程转包或者违法分包给其他单位或者个人,从而获取不正当利益的行为。
在我国,工程挂靠现象较为普遍,严重扰乱了建筑市场秩序,损害了建筑行业健康发展。
本文将探讨工程挂靠的法律后果,以警示相关单位和个人遵守法律法规,维护建筑市场公平竞争。
二、工程挂靠的法律后果1. 行政处罚根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规,工程挂靠行为将受到行政处罚。
具体包括:(1)没收违法所得:对于通过挂靠获取的不正当利益,行政机关将予以没收。
(2)罚款:根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定,对违法分包或者转包工程的,可以处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。
(3)暂扣或者吊销资质证书:对于屡次违反相关法律法规的,可以暂扣或者吊销其资质证书。
2. 民事责任工程挂靠行为可能引发民事纠纷,相关单位和个人需承担相应的民事责任。
具体包括:(1)合同解除:如果工程挂靠合同违反了法律法规的强制性规定,合同当事人可以解除合同。
(2)赔偿损失:由于工程挂靠导致工程质量、安全等问题,给他人造成损失的,挂靠方和被挂靠方应承担连带赔偿责任。
(3)违约责任:如果工程挂靠合同中约定了违约责任,违约方应按照合同约定承担违约责任。
3. 刑事责任在特定情况下,工程挂靠行为可能触犯刑法,相关责任人将承担刑事责任。
具体包括:(1)串通投标罪:如果工程挂靠行为涉及串通投标,责任人可能构成串通投标罪。
(2)合同诈骗罪:如果工程挂靠行为涉及合同诈骗,责任人可能构成合同诈骗罪。
(3)重大责任事故罪:如果工程挂靠导致重大安全事故,责任人可能构成重大责任事故罪。
三、案例分析以下是一起工程挂靠案件的法律后果分析:某施工单位甲与乙公司签订了一份工程承包合同,约定甲公司将某工程项目转包给乙公司。
乙公司在未经甲公司同意的情况下,将工程分包给丙公司。
由于丙公司施工质量不合格,导致工程事故,造成重大经济损失。
非法挂靠法律后果(3篇)
第1篇一、引言非法挂靠是指无资质或超越资质承揽工程的行为。
在建筑行业,非法挂靠现象普遍存在,严重扰乱了市场秩序,损害了合法企业的利益。
本文将从法律角度分析非法挂靠的法律后果,以警示相关企业和个人。
二、非法挂靠的法律后果1.行政责任(1)行政处罚根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国行政处罚法》,非法挂靠行为将受到行政处罚。
具体处罚措施包括:1)罚款:对非法挂靠企业,可处合同金额5%以上10%以下的罚款;对非法挂靠个人,可处合同金额1%以上5%以下的罚款。
2)吊销资质证书:对非法挂靠企业,可吊销其相关资质证书。
3)责令停业整顿:对非法挂靠企业,可责令其停业整顿。
(2)刑事责任在严重的情况下,非法挂靠行为可能触犯刑法,构成犯罪。
以下几种情况可能涉及刑事责任:1)串通投标罪:非法挂靠行为涉及串通投标的,可能构成串通投标罪。
2)合同诈骗罪:非法挂靠行为涉及合同诈骗的,可能构成合同诈骗罪。
3)非法经营罪:非法挂靠行为涉及非法经营活动的,可能构成非法经营罪。
2.民事责任(1)赔偿损失非法挂靠行为给他人造成损失的,应当承担赔偿责任。
赔偿范围包括:1)直接经济损失:如工程款、材料款、设备款等。
2)间接经济损失:如停工损失、误工损失等。
(2)违约责任非法挂靠行为违反了合同约定,应当承担违约责任。
违约责任包括:1)支付违约金:合同中有约定的,按约定支付;合同未约定的,由人民法院根据实际情况判决。
2)赔偿损失:因违约行为给对方造成的损失。
3.名誉损害非法挂靠行为不仅给他人造成经济损失,还可能损害其名誉。
受害者可以要求侵权人承担名誉损害赔偿。
三、案例分析以下是一起非法挂靠案例:甲公司(无资质)与乙公司(有资质)签订了一份建设工程合同,由甲公司承揽工程。
甲公司以乙公司的名义承揽工程,但实际上并未具备相应资质。
在施工过程中,因甲公司不具备资质,导致工程质量问题,给乙公司造成了经济损失。
经调查,甲公司承认其非法挂靠行为。
建筑行业挂靠经营如何归避法律风险
建筑行业挂靠经营如何归避法律风险;挂靠建筑公司是指低资质等级企业利用高资质等级企业;一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系,受托人;二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系,被挂;三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系,挂靠者借用被;一、被挂靠企业的法律风险;1、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资;2、依据相关法律法规被挂靠单位对外可能要承担以下;建筑行业挂靠经营如何归避法律风险挂靠建筑公司是指低资质等级企业利用高资质等级企业的名义或无资质的个体建筑经营者利用有资质等级企业的名义在社会承接工程,并向被挂靠企业交纳一定的管理费,是一种双方约定,不受法律保护的市场经营行为。
对挂靠的性质一般有以下几种:一是认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系,受托人(挂靠者)在委托人(被挂靠者)的授权范围内行为,由此产生的法律后果由委托人负担。
挂靠者有明确的授权委托书,代理某工程相关事宜,或以被挂靠者名下的某项目部经理、工程处经理或负责人的身份出现。
二是认为被挂靠者与挂靠者是承包与被承包关系,被挂靠者是发包人,挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。
挂靠者与被挂靠者一般有明确的承包协议,但被挂靠者只是名义上的承包者,不对工程进行管理,由挂靠者自行处理与发包方施工过程中的材料、资金支付等,由挂靠者自主经营,自负盈亏,承担工程的一切责任。
三是认为被挂靠者与挂靠者是借用关系,挂靠者借用被挂靠者的资质与名义和开发单位签订建筑工程施工合同,向挂靠者交纳管理费. 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
"虽然提出了挂靠的概念,但是并没有明确挂靠的概念的内涵、民事责任的承担方式等。
这段时期,个体建筑经营者可以作为挂靠主体,在诉讼中作为独立的诉讼主体参与诉讼。
挂靠公司需承担的责任
挂靠公司需承担的责任挂靠公司需承担以下责任:1. 挂靠公司需对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。
这包括因建设工程本身不符合质量标准造成的损失,以及在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的情况。
如果发生伤亡等安全事故,挂靠公司可能需要支付高额赔偿,有时甚至可能导致公司破产。
2. 挂靠公司需对建设工程的对外债务承担法律责任。
这意味着,如果建设工程产生债务,挂靠公司可能需要承担还款责任。
3. 如果挂靠经营活动触犯刑法,挂靠公司可能需承担刑事责任。
例如,如果被许可人出租、出借、转让、倒卖许可证构成犯罪,或者未经许可而从事相关活动构成犯罪,挂靠公司可能需依法承担刑事责任。
4.挂靠公司需承担税收责任。
根据我国税收法规,挂靠公司需要为其所获得的收入缴纳相应的税款。
如果未能按时缴纳税款,挂靠公司将会面临罚款甚至刑事责任。
5.挂靠公司需承担合同履行责任。
在与合作伙伴签订合同时,挂靠公司需确保合同内容的合法性,并按照合同约定履行各项义务。
如未履行合同义务,挂靠公司需承担相应的法律责任。
6.挂靠公司需承担信誉风险。
由于挂靠经营行为可能触及法律红线,这可能导致公司信誉受损,影响企业在行业内的声誉和地位。
长期而言,这可能导致业务减少、盈利能力下降甚至失去市场竞争力。
7.挂靠公司需承担行政处罚责任。
如果挂靠行为被发现,相关部门有权对挂靠公司进行行政处罚,如罚款、吊销许可证等。
这些处罚将给公司带来经济损失,甚至可能导致公司停业。
8.挂靠公司需承担社会责任。
挂靠行为可能损害公众利益,如发生质量问题、安全事故等,公司将受到社会舆论的谴责,甚至可能面临公益诉讼。
综上所述,挂靠公司需要承担诸多责任,包括法律责任、经济责任、社会责任等。
因此,在进行挂靠经营时,公司应充分了解相关法律法规,确保挂靠行为的合法性,以降低潜在的风险。
同时,政府部门也应加强对挂靠行为的监管,规范市场秩序,维护公共利益。
因此,选择挂靠公司时需要谨慎考虑,确保选择的公司具有足够的实力和信誉,以避免可能的风险和损失。
施工项目挂靠的法律后果(3篇)
第1篇一、引言在建筑行业中,施工项目挂靠现象屡见不鲜。
所谓挂靠,是指无资质或者未取得相应资质的企业、个人,借用其他有资质企业的名义承接工程的行为。
挂靠行为不仅扰乱了建筑市场的正常秩序,还可能给工程质量和安全带来严重隐患。
本文将详细探讨施工项目挂靠的法律后果,以引起相关企业和个人的重视。
二、施工项目挂靠的法律后果1. 行政法律责任根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规,施工项目挂靠行为将承担以下行政法律责任:(1)没收违法所得:对于通过挂靠行为取得的非法所得,行政机关有权予以没收。
(2)罚款:对于参与挂靠的企业和个人,行政机关可以处以罚款,罚款金额根据违法所得的多少和情节的严重程度而定。
(3)吊销资质证书:对于以挂靠名义承接工程的企业,行政机关有权吊销其资质证书。
(4)责令停业整顿:对于参与挂靠的企业和个人,行政机关可以责令其停业整顿。
2. 民事法律责任施工项目挂靠行为在民事领域可能引发以下法律责任:(1)合同无效:根据《中华人民共和国合同法》的规定,以欺诈、胁迫等手段订立的合同,合同无效。
因此,挂靠合同可能因违反法律规定而被认定为无效。
(2)损害赔偿:因挂靠行为导致工程质量和安全问题的,被侵权人有权要求赔偿损失。
(3)违约责任:对于因挂靠行为导致的合同违约,违约方应当承担违约责任。
3. 刑事法律责任在严重情况下,施工项目挂靠行为可能构成刑事犯罪,承担刑事责任:(1)合同诈骗罪:对于以非法占有为目的,通过挂靠行为骗取他人财物的,可能构成合同诈骗罪。
(2)非法经营罪:对于无资质或者未取得相应资质的企业和个人,以挂靠名义承接工程,扰乱市场秩序的,可能构成非法经营罪。
(3)重大责任事故罪:因挂靠行为导致工程质量和安全事故,造成严重后果的,可能构成重大责任事故罪。
三、结语施工项目挂靠行为具有严重的法律后果,不仅损害了建筑市场的正常秩序,还可能给工程质量和安全带来严重隐患。
企业和个人应提高法律意识,自觉抵制挂靠行为,遵守相关法律法规,共同维护建筑市场的健康发展。
建筑施工挂靠法律后果(3篇)
第1篇一、引言建筑施工挂靠是指建设单位或者施工单位将工程项目的一部分或者全部,通过协议、委托等方式,委托给其他单位或者个人实施的行为。
近年来,随着我国建筑市场的快速发展,建筑施工挂靠现象日益普遍。
然而,建筑施工挂靠行为不仅扰乱了建筑市场的秩序,还可能导致一系列法律后果。
本文将从以下几个方面对建筑施工挂靠的法律后果进行分析。
二、建筑施工挂靠的法律后果1.合同效力问题(1)挂靠合同无效根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
建筑施工挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规,因此挂靠合同属于无效合同。
(2)委托合同无效委托合同是指建设单位或者施工单位与挂靠单位或者个人之间签订的委托实施建筑项目的合同。
由于挂靠合同无效,委托合同也因违反法律法规而无效。
2.法律责任问题(1)行政责任根据《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规,建筑施工挂靠行为将承担行政责任。
具体包括:①对建设单位:责令改正,没收违法所得,并处以罚款;情节严重的,吊销资质证书。
②对施工单位:责令改正,没收违法所得,并处以罚款;情节严重的,吊销资质证书。
③对挂靠单位或者个人:责令改正,没收违法所得,并处以罚款。
(2)刑事责任在建筑施工挂靠过程中,若涉及以下情形,将承担刑事责任:①以欺骗手段取得建筑工程企业资质证书的;②利用挂靠关系进行工程建设的;③涉及建筑工程安全事故的;④涉及建筑工程质量问题的;⑤涉及其他违法犯罪行为的。
3.民事责任问题(1)违约责任由于挂靠合同无效,建设单位或者施工单位与挂靠单位或者个人之间签订的委托合同也无效。
因此,双方需承担违约责任。
具体包括:①赔偿对方因此受到的损失;②支付违约金。
(2)侵权责任若建筑施工挂靠行为给他人造成损害,挂靠单位或者个人需承担侵权责任。
具体包括:①赔偿损失;②承担相应的法律责任。
4.信用记录问题建筑施工挂靠行为将被记录在建筑市场信用体系中,对相关单位的信用记录产生负面影响。
工程挂靠公司需要承担的法律后果(3篇)
第1篇一、引言随着我国建筑市场的快速发展,工程项目挂靠现象日益严重。
工程挂靠是指不具备相应资质的单位或个人,通过虚假合同、伪造资质证书等手段,借用其他具备相应资质的单位或个人的名义承揽工程项目的行为。
工程挂靠不仅扰乱了建筑市场的正常秩序,也引发了一系列法律问题。
本文将从法律角度分析工程挂靠公司需要承担的法律后果。
二、工程挂靠公司的法律后果1. 责令停业整顿根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定,对于承揽建筑工程的单位或者个人,未取得相应资质证书或者伪造、涂改资质证书承揽工程的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令停业整顿,没收违法所得,并处以违法所得二倍以上五倍以下的罚款。
2. 没收违法所得根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定,对于承揽建筑工程的单位或者个人,未取得相应资质证书或者伪造、涂改资质证书承揽工程的,没收违法所得。
这意味着工程挂靠公司需将承揽工程项目所获得的全部收益上交国家。
3. 罚款根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定,对于承揽建筑工程的单位或者个人,未取得相应资质证书或者伪造、涂改资质证书承揽工程的,处以违法所得二倍以上五倍以下的罚款。
此外,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定,违法行为情节严重的,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
4. 刑事责任在严重的情况下,工程挂靠公司可能涉嫌犯罪,需要承担刑事责任。
例如,《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
5. 赔偿损失工程挂靠公司因违法行为给他人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
例如,因工程挂靠导致工程质量问题,给业主造成损失的,工程挂靠公司需承担相应的赔偿责任。
6. 民事责任工程挂靠公司可能因违反合同约定,给委托方造成损失的,需承担相应的民事责任。
例如,委托方因工程挂靠公司不具备相应资质,导致工程项目无法按期完成或质量不达标,委托方有权要求工程挂靠公司承担违约责任。
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最全建筑企业挂靠经营法律风险大部分建筑企业都采用过内部承包的经营模式,内部承包关系中的承包人有三种:o承包人为建设工程施工合同中的项目经理;o项目经理仅是挂名,实际承包人是施工单位的其他员工;o承包人非施工企业的员工,这一种是典型的挂靠行为,往往给施工企业带来很大的风险。
一旦管理松散,项目亏损,财产转移,甚至一走了之,企业就无法应付烂摊子,给企业可能就是致命打击。
因此如果将这种对我们建筑企业风险很大的挂靠模式,能够将其可能存在的风险以及控制办法剖解出来,那么其他几种相对简单的模式就会迎刃而解。
建筑行业的挂靠,指有相应施工资质的施工单位,通常以内部承包合同的名义,与掌握施工项目而又不具备相应施工资质的个人或单位签订合同,允许其以“项目部”或类似名义挂靠经营,并收取管理费的行为。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》)第一条第(二)项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”该条仅明确施工方与发包人签订的施工合同的效力,没有涉及挂靠双方签订的所谓内部承包合同的效力。
然,根据《建筑法》第二十六条规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。
”同时,《建设工程质量管理条例》第二十五条规定:“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
…”双方签订的名为内部承包实为挂靠的合同显然违反法律、法规“禁止使用本企业的资质证书”“禁止以本单位的名义承揽工程”的强制性规定,内部承包合同无疑是无效合同。
《合同法》第五十八条规定,合同无效,因该合同取得的财产应当予以返还。
《建筑法》第六十六条规定:“建筑施工企业转让、出售资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正、没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
…”。
可见,建筑企业挂靠经营不但是非常严重的违法行为,而且违法的法律后果足以具有威慑力,是法律严厉打击的对象;但另一方面,挂靠经营却成了尤其江浙建筑市场的一种常态,成了大部分建筑企业的一种主要经营模式,部分企业籍这种模式做强做大取得了非凡的成绩,曾经确实辉煌过。
而且,在实际情况中,除非出现重大质量安全事故,据笔者了解,建筑行业的行政主管部门对挂靠现象并未做过多的干涉,更谈不上动辄降低资质等级或吊销资质证书。
即便在司法实践中,发现存在挂靠情况的,也少见法院向行政主管部门提司法建议要求降低资质等级或吊销资质证书。
以上诸多现象一直引发笔者深深的思索。
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》禁止挂靠规定是不是已不符合现在建筑市场的发展,行政主管部门对挂靠现象近乎“熟视无睹”的态度,是不是应证“存在即是合理”,是不是意味着挂靠行为在一定条件下向合法化转化的趋势。
在得出结论以前,我们有必要研究挂靠现象出现、存在并且发展至近乎泛滥的原因。
与国外建筑施工资质管理以个人技术资格管理为基础,建筑企业资质管理为辅的模式,我国目前对建筑业实行的是审批制,而且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法。
对于挂靠者言,不能以个人名义参与建筑市场,要么挂靠建筑企业要么自己设立建筑施工企业,两者相比当然会选择成本较低的挂靠行为,然后凭借自己的实践经验、有效的管理与监督,自负盈亏,提供合格的建筑产品,便获得相应的收益。
对被挂靠的建筑企业讲,可以通过有效的管理挂靠者,确保建设工程施工合同的有效履行,获得相应的管理费与施工业绩,更好地实现企业的扩大和资质等级的提升。
这样,双方实现了一种双赢的局面,挂靠现象不出现也难。
今天我们讲“挂靠”,并不是鼓励挂靠行为,但从本质上讲,无论是我国还是国外,设立建筑业资质管理的目的都是一致的,即确保工程质量。
结合目前行政部门对挂靠比较宽松的态度,是不是隐含一个信息,行政部门、立法部门在考虑借鉴国外的一些做法,构建具有一定资质的人可以做为施工主体法律制度。
在目前过渡阶段,弱化对挂靠形式上的管理,强调工程质量,只要质量有保证,就是好猫。
等到条件成熟,在制度上予以改良。
司法解释第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
”即所谓的“无效按有效结”。
最高院在阐述立法意图时,用了这样的表述:“就建设工程施工合同而言,工程质量是建筑工程的生命,《建筑法》及相关行政法规,均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。
《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定,未经验收合格或验收不合格的建设工程,不得交付使用。
在建设工程经竣工验收合格后,无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大的区别。
所以,为平衡当事人双方之间的利益关系,确定建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,参照合同约定支付承包人工程价款。
在目前的法院判决书中,均已体现了这种价值取向。
挂靠可能演变的趋势,我们仍不能回避现实,在目前的法律框架下,挂靠行为其实质是借用资质,为违法行为,存在法律风险。
我们必须学会如何控制风险。
1、合同盖有施工企业公章或法定代表人签字的,属于法人行为,由施工企业法人承担民事责任。
2、盖有施工企业合同专用章或项目部章的,虽然与上述第1种情况有所区别,但章的控制很难避免纰漏,基本被认定。
3、盖有项目部技术章、资料章,且都表明“此章仅限于工程技术联系或资料专用”字样,及承包人签字。
该情况企业都觉得很冤枉,情绪非常激动。
但现实却非常残酷,法院基本上不接受企业的观点。
往往以职务行为或表见代理行为认定由企业承担责任。
根据上面的介绍,为了避免被认定为职务行为、表见代理的风险,我们必须做如下控制:身份控制:假设该挂靠人即没有与施工企业签订任何劳动合同,也没有参加公司社会保险,但是建筑案件工程资料很多,作为原告的出卖人或设备出租一人,很容易在一些资料中找到该挂靠人为员人的一些证据,比如联系单中的签字、施工组织设计员工名册等。
印章控制:为此,我们认为的控制办法是:Ⅰ要不要刻章,刻什么章;Ⅱ如果刻,一定要留样,防止真假都不知道;Ⅲ、盖章时一定要专人登记。
资金来往控制:需要财务人员注意的是,结合案例,如果确实需要从公司的银行打款给第三人,我们的控制办法是:要求挂靠人出具委托打款的委托书,同时,最好要求收款人向公司出具收条,收条内容明确诸如“我公司收到某建筑公司代某承包人支付的钢筋款。
”这样就很明确该买受人为承包人,而非建筑公司。
乍一看,这不应该是一个问题。
行使追偿权不外乎两个依据,法律依据与合同依据。
我国民法明确规定享有追偿权的情形主要有:连带责任追偿权、保证人的追偿权等,指连带责任人或保证人履行了连带责任或保证责任后向债务人追偿的权利。
目前对建筑企业内部承包,能否行使追偿权法律没有规定。
即便内部承包合同有约定追偿权,我们知道请求法院支持施工企业的追偿权,必须建立在该内部承包合同有效的基础上。
如果内部承包人主张承包合同无效成立,那么追偿权的约定就会无效。
内部承包人主张合同无效的理由无非就是一条:我是挂靠的。
我们说挂靠,实质上是指借用资质。
但从形式上讲,双方不可能签订借用资质的挂靠协议,而套上合法的外衣谓之内部承包合同。
原建设部发出的建建[1999]53号文件《建设部1999年整顿和规范建设市场的意见》附件“关于若干违法违规行为的判定”的第四条确认了挂靠行为的判定条件:(一)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证;(二)有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。
凡不具备上述条件之一的,定为挂靠行为。
从上述判定条件出发,我们目前接触到的建筑企业内部承包,几乎全部可以判定为《建筑法》上的“挂靠”。
如果该文件规定被视为目前司法部门判定是否挂靠的参考依据时,挂靠人很容易举证证明双方的承包关系实为挂靠行为,施工企业的风险无疑非常大。
笔者的认识偏向可以追偿,但我们不能放松管理:1、在法律未对施工企业在支付材料款后能否向承包人追偿作出明确规定的情况下,建议支付后,在条件许可的情况下,及时要求挂靠人做出同意支付的承诺。
2、《合同法》第58中规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”,损失与无效具有因果关系,如果造成的损失并非因无效造成的,不适用《合同法》58条规定。
在某种程度上讲,承包人盈利或亏损与合同无效无直接关系,而完全是承包人经营水平与管理水平所决定的。
3、司法解释第二十六第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。
”司法解释突破了合同相对性原则,赋予诸如挂靠人的实际施工人请求支付工程款的权利,作为权利的享有者与工程价款的最终得益者,法律应同时明确实际施工人应承担的义务。
但司法解释却没有进一步作出如此规定,仅考虑权利的赋予,而忽略义务的承担,显然有不足之处。
权利与义务是对立统一的,“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”,仅享受权利,不承担义务,必须导致权利的滥用,比如实际施工人与第三人串通、伪造虚假债务等。
司法解释之所以如此规定,是有一定的立法背景的,2005年当时,拖欠农民工工资问题非常严重,引起各级政府的强烈关注,为保护弱者,司法解释作出如此规定。
但,实际上,我们施工单位的日子现在并不好过我们施工企业已经是一个地道的弱者了。
加上,经济不景气,一些施工单位不堪重负。
但我们大部分施工企业,每年都向国家缴纳巨额的税收,解决社会巨大的社会就业问题,得到法律保护的待遇却是不对等的。
因此我们的司法解释应该与时俱进,作出更完善的安排,只有这样,才能与立法的目的一致,达到立法的效果。
据上,我们认为,从权利义务对等的角度,或考虑双方利益的平衡,法律有必要确立企业施工人向实际施工人追偿的权利,明确实际施工人对外应承担的责任。
目前,实务中存在的诸多问题也说明了法律确定实际施工人责任的必要性和重要性。
4、司法实务角度,不轻易认为挂靠。
瑞安静电中院省高院的判例。
这个问题不知道我们各位老总有否考虑过,其实这同样是一个法律问题。
思路是与上面第三条是一样的。
1、借款关系要清楚,借款人为承包人个人,而非项目部。
2、性质要明确,纯粹借款,而不是垫资款、质保金等,不要与项目扯上关系。
3、打入承包人帐户又要保证资金用途,不是其本人帐户的,要有授权书。
4、争取强有力的担保。
5、书面协议管辖6、利息有关约定7、时效控制目前,建筑市场竞争剧烈,利润微薄,相比较业主方,处于卖方市场。
业主在施工项目招投标前,会要求与意向中的施工单位签订工程施工承包协议书,约定业主开发建设的某施工项目由施工单位承建施工,施工单位先支付资金几百万到几千万不等给业主,称之谓质量保证金。