国际商法(第三章)

第三章 代理法
第一节 代理法概述
一、代理的概念
所谓代理是指代理人依代理权为基础代被代理人与第三人为法律行为,其所产生的法律效果归属于被代理人的民事法律制度。
二、代理权的产生
(一)大陆法:
1. 法定代理:是非由本人的意思表示而产生的代理。又分为民法上的法定代理和商法上的法定代理.
2.意定代理:由于本人的意思表示而产生的代理.
(二)英美法:
英美法认为，代理权可以由下列原因而产生：
1．明示的授权(express authority)
2．默示的授权(implied authority)
3．客观必需的代理权(agency of necessity)
5．追认的代理(agency by ratification)
默示的授权
[任特诉佛兰威克案]
A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人至于禁止没，原告并不知晓，故被告应付款
客观必需的代理权
[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]
铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。
客观必需的代理权
英国E公司授权波兰R公司从波兰购买一批皮货.由于爆发了第二次世界大战,在无法与E公司联系的情况下,R公司便以高价卖出该批皮货并将所得的价款以E公司的名义存入银行,第二次世界大战期间,皮货价格猛涨.E公司指控R公司未经授权出售其货物是侵权行为,为此要求R公司给予赔偿.
三、 代理的分类
(一)大陆法:
1.直接代理：代理人以代表的身份，即以本人的名义与第三人签约、合同直接约束本人和第三人，就是直接代理。
2.间接代理：代理人为了本人的利益(for the account of the principal) 以自己的名义与第三人签约，合同间接约束本人和第三人，则为间接代理。

(二)英美法:
1．显名代理(named agency)，是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道被代理人姓名的代理。
2．隐名代理(unnamed agency)，是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理。
3．所谓被代理人身份不公开的代理(undisclosed agency)，是指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。(1)被代理人享有介入权。(2) 第三人享有选择权。


(三)中国法
1.(直接代理)民法通则第63条规定：

“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”

2.1999年《合同法》中的代理制度
((隐名代理)第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……。”

(被代理人身份不公开的代理)第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利……。”“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”

(间接代理)第22章行纪合同

案例：
李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。 [问题] 1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担? 2．药是否应由王家出钱买下?为什么?


分析： 1．李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，李某购买药材的行为后果应由王某承担。 2．当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。

行纪合同案例分析
孙某急于筹措出国费用，便委托朋友王某（房地产经纪商）将其一套商品房卖出。双方特为此订立委托售房合同，约定：孙某授权王某售出商品房一套；王某凭此授权自己选择买主并以自己名义与买主签订售房协议；房屋售价为每建筑平米4000元；房产转让依规定应由卖方承担的税费及王某受托售房的酬金1万元由王某在支付售房款时予以扣除；房屋出售需办理的产权变更登记由王某负责，孙某提供协助。合同签订后孙

某将身份证复印件及房屋所有权证交付给王某。
接受委托后，王某仔细进行了市场调查，发现孙某指定的售价比市场价格便宜，于是想自己买进。随后，王某按约定的条件自行拟定了房产转让协议，作为买、卖双方在该协议签字。在缴纳了有关房产转让的税费后，王某持相关证件办理了该房屋的产权变更登记。处理完毕上述事项后，王某告知孙某房已经售出，其应承担的交易税费为2.09万元。将该部分税费及自己应得酬金1万元从房款中扣除，王某实际支付房款38.4万元。不久，孙某获悉该房事实上由王某自己购买，觉得王某不应该接受报酬，便要求其退还。王某拒绝。孙某便向法院提起诉讼，请求法院判令王某返还1万元。请结合合同法有关原理分析：
1．本案当事人之间是何种合同关系？
2．本案应如何处理？

【解析】
1、本案孙某与王某之间是行纪合同关系。
《合同法》414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”就本案而言，孙某作为委托一方，王某作为受托一方，孙某授权王某选择买主并以王某名义与买主签订售房协议，孙某支付1万元酬金，其合同性质属于行纪合同。
2、人民法院应驳回孙某的诉讼请求，不予支持。
《合同法》第419条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。”本案孙某与王某分别为合同中的委托人与行纪人。双方签订的行纪合同中没有明确禁止王某自己买入，那么王某可以作为买受人，并仍然可以要求孙某支付报酬。
第二节 无权代理
一、概述
无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。
(一)大陆法的有关规定
无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不发生效力。第三人可以行使催告权和撤销权.
(二)英美法的原则
冒牌的代理人或越权的代理人须对第三人承担责任。

二、无权代理的类型(以我国为例)
(一)狭义的无权代理
(二)广义的无权代理(表见代理)
(一)狭义的无权代理
1．狭义无权代理的类型
狭义无权代理，是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情形。
2．狭义无权代理的法律后果
(1)本人有追认权和拒绝权。
(2)相对人催告权和撤销权。
法条浏览：
民法通则第66条第1款规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人

知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
合同法第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
案例
甲商场业务员乙到丙公司采购空调，见丙公司生产的浴室防水暖风机小巧实用，尤其在北方没有来暖气之前，以及停止供暖之后的一段时间内对普通家庭非常实用，遂自行决定购买一批该公司生产的暖风机。货运到后，甲商场即对外销售该暖风机。后因该市提前供应暖气，暖风机的销量大减。甲商场这时想到乙是自作主张购买暖风机，商场有权拒绝支付货款。丙公司因收不回货款而诉至法院。
问：本案中甲商场应否支付货款?为什么?
案例
2005年6月27日，新沂农民冯某向朋友许某借款3万元，约定借款期限为1个月并书写了借据，高某配偶陈某在该欠据“担保人”栏署“高某”之名进行担保。借款到期后经许某催要，高某夫妇还款1万元，余款2万元索要未果。许某于2005年10月9日诉至法院，要求冯某、高某偿还借款2万元。高某辩称对陈某签字担保一事事前不知，事后未予同意，拒绝承担连带还款责任。
案例：
某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。 [问题] 1．赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2．赵某儿子的行为是否属于无权代理?

解析：
《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。

解析：
赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。
但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具

有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。

(二)广义的无权代理(表见代理)
表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。
表见代理的特征
A. 符合一般的有权代理的表面特征
B. 第三人有理由相信行为人有权代理
法条浏览
合同法第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此即为表见代理发生有效代理的法律依据。
例外： （不构成表见代理）
1、盗用他人介绍信、盖有合同专用章的空白合同书签订合同的
2、借用他人介绍信、盖有合同专用章的空白合同书签订合同的

例题
[例1] A公司业务员甲常年负责A公司与B公司的业务往来。7月1日， A公司开除了甲，但未及时告知B公司。7月11日，甲又以A公司名义与B公司签订了一份业务合同，该合同对A公司是否有效？
例题
[例2] 甲公司委托乙负责购买几种原材料，后甲撤销了对乙的授权委托，但未收回乙手中的数份盖有甲公司公章的空白合同书。一年后，乙凭着几张空白合同以甲公司的名义与丙、丁、戊分别签订了原材料购销合同。问：这三份合同的效力？

练习
甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。甲怀恨在心，于是在遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。
（1）按照国际商法的代理法原则，A公司是否要为甲的无权代理行为负责？
（2）甲是否也要承担责任？

　（1）这是个委托人撤回了代理人的代理权后，委托人与代理人之间代理关系的消灭是否对第三人生效的问题。英美法和大陆法的许多国家法律普遍认为，他取决于第三人是否知情。如果第三人之情，第三人就不能要求原委托人对代理人的行为负责；反之，委托人则应负责，以保护善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司对A公司与甲之间在交易前已终止代理关系并不之情，故有权要求A公司对甲的无权代理行为负责。
（2）甲的行为从商法的角度来看是广义的无权代理行为即表见代理。在确定了A公司对B公

司的付款责任后，甲要向A公司承担还款的责任。如果A公司不承担对B的付款责任，则甲应向B公司承担付款责任。从另一角度上说，甲骗得货物逃之夭夭，若构成诈骗，则同时要负刑事责任。
第三节 代理人和本人的义务

一、代理人的义务
(一)合适注意义务：即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。
(二)服从的义务：即代理人应服从被代理人的合法的指令。
(三)忠实的义务：忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下三个方面
A、不与被代理人竞争
B、不密谋私利
C、不泄露商业机密
(四)申报帐目的义务
(五)报告的义务：即代理人应把代理过程中的一切真实重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。
合适注意义务
A外运公司接受某货主的委托,自我国某港口代运一批货物到内地某海关监管库.该公司又委托了B外运公司负责港口的联系卸船,装火车,办理进口海关转关手续等工作.货物到港以后,由于临时增加计划以外的港口货物处理费用10000元,两外运公司争执不下,B外运公司遂延缓货物发运.货物在港口继存期间,没有妥善覆盖,被雨淋湿.货物到达目的地监管库后发现大部分残损.
货物的损失应由谁来赔偿?
忠实的义务
[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案]
原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。
二、本人的义务

(一)支付佣金
本人必须按照代理合同的规定付给代理人佣金或其他约定的报酬，这是本人的一项最主要的义务。
(二)偿还代理人因履行代理义务而产生的费用
(三)本人有义务让代理人检查核对其账册


第四节 中国的外贸代理制度
一、中国外贸代理制度简介
二、我国现行代理法律制度框架
一、中国外贸代理制度简介
我国的外贸代理制是外贸许可制的产物,指国内有外贸经营权的企业接受国内其他企业委托，以自己的名义与外商签订合同。

外贸代理关系
二、我国现行代理法律制度框架
（一）民法通则第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被

代理人对代理人的代理行，担民事责任。”
(二)1991年对外经济贸易合作部《关于对外贸易代理制的暂行规定》
第十五条 受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同……
第二十条 因外商不履行其合同义务导致进出口合同不能履行、不能完全履行、迟延履行或履行不符合约定条件的，受托人应按进出口合同及委托协议的有关规定及时 对外索赔，或采取其他补救措施。
（三）1999年《合同法》中的代理制度
第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……。”
第403条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利……。”“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”
第22章行纪合同
案例讨论：
1996年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同。合同上写明卖方为上海A公司，买方为澳洲R公司；装运期为96年11月；付款方式为船运后60天电汇。货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿；A公司则认为质量问题与己无关，

应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。1997年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。随后向A公司提出索赔。1998年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁，8月，仲裁庭开庭对本案进行审理，A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，还为此成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。
思考：该案如何判决？



简析：
澳洲R公司与A公司，表面为外贸代理（隐名代理），实际是出口合同。
A公司盲目信任作为生产厂家的L厂和外方买主的R公司，根本没有注意到自身作为进出口合同一方当事人的法律责任和义务，导致其在合同履行过程中出现问题时，未获任何利益，却需担

负全部的责任。