公司法讲义

内容回顾：（一）律师公司业务律师业务：为客户的交易或者股东权益交易提供法律服务。

服务的对象是持有或者准备持有公司权益的主体。

（二）律师的使命1. 确保投资交易持久的安全性（1）你服务的这项投资业务不能够被任何管制法律法规认为无效或者有瑕疵①从实体和程序上不能和现行的任何法律、法规、规章乃至生效的司法判决所确认的规则相冲突；②从实体和程序必须符合所有规则所确认的最低的条件。

（2）这项交易本着自由心证和善意第三人的心态来判断这是一个公允的交易（3）这项交易不能受到来自任何第三方的限制或者禁止2. 保证这项交易持续的可执行性（三）方法论：律师怎么来做公司业务首先，把公司分解成四个要素：1．股东和实际控制人2．主营业务（1）资质（2）这项主营业务通过具体活动能够给公司带来合法有效的资产（3）确定业绩的真实有效性3．净资产4．管理当局和员工如果律师对公司的这四个要素都能够非常清楚地了解的话，我们在做公司业务的时候就会了然于心：第一，你做公司业务的第一个工作就是尽职调查，了解目标公司。

靠什么来了解？就是靠这四大要素。

第二，你进一步会发现，公司业务或者客户做交易，最终做了什么事，就是做了这四个要素的组合或者重新组合。

你设立公司就是组合这四个要素，如果你做公司变更或者注销、消亡、破产，就是重新分配处置这四个要素。

第五章公司设立业务当律师接受一个要设立公司的客户委托的时候，你首先心里面要列一个表，这个表列5项：（1）出资各方设立公司的宗旨；（2）确认他们能够达成什么样的交易安排；（3）判断各方的风险承受能力；（4）帮助识别交易的技术可行性；（5）准备制作什么样的法律文件。

一、识别出资各方设立公司的宗旨企业出资人分为四种：（一）产业投资人产业投资人通常都是一些有社会抱负、有社会责任感的人，通常他们常说的口头禅是“不太在乎挣钱，我想做点事”。

最大的产业投资人是国家。

国家有两种角色，一种是现在比较认可的新加坡模式，把整个国家财产当做一个经营体，这个经营体的打理者叫“淡马锡集团”。

这个模式到现在为止尤其在经济危机发生以后引起全世界都效仿，包括美国。

美国是高度自由资本主义社会，出现经济危机以后，它所采取的做法就是把可能引发整个产业结构风险的那些企业国有化，由国家作为产业投资人来打理。

产业投资人的特点：它投资是为了主导一个生产要素的平台，即形成一个公司，然后控制和引导这个平台，即这个公司向社会公众提供产品或者服务。

它通过这个公司向消费者卖产品或者提供服务使公司赚钱，然后通过公司分配利润，实现它投资增值的目标。

这是产业投资人最本质的特点。

产业投资人在整个社会产业发展中起到了主导作用，这类投资人通常是企业的实际控制主体。

（二）战略投资人战略投资人有一个特点，它试图一直伴随产业投资人成长，但是它不试图控制这个企业，它希望达到三个目的：1．企业分红了，产业投资人分“大头”，它分“二头”；2．在企业经营过程中，希望能够创设一些关联交易的机会，使得自己的企业和被投资的企业有一些关联交易；3．希望能够被投资的企业对自己企业的产业链的延伸和发展起到作用。

（三）财务投资人财务投资人不关心企业卖什么、买什么，能赚多少钱，也不关心关联交易。

它关心的是36个月之后，或者36个月至46个月之间，这个投资是不是有希望以更高的价格（一般是以10倍为计量单位），把“接力棒”导到下一手。

财务投资人从70年代末在硅谷兴起，最盛兴就是90年代以互联网和生物科技为标志，到现在为止，在新兴国家如火如荼。

在“金砖四国”（中国、印度、俄罗斯、巴西），财务投资人非常普遍。

基于财务投资人的目的，产业投资人通常要求它以非常高的溢价来参与这个公司，当然这跟阶段有关系。

一般分为四个阶段：第一个阶段，公司草创期。

财务投资人和产业投资人是同等的出资条件，得到同等的股东权益，这些人投资量相对非常小，通常被称为“天使投资人”。

第二个阶段，扩展性的财务投资人。

通常的标志就是，这个企业的商业化推广之前，比如一个产品在实验室阶段定型，需要去做产业化扩展的时候，比如要建工厂、买机器、买房子、买地，这个时候进来的就是扩展性的。

第三种是成熟期：工厂也做出来的，需要大规模地向社会推广，建销售网络的时候。

第四期就是纯粹的“过江龙”。

很多风投机构当它判断这个企业比如三个月之内就要向证监会提申请要求做发行，过去公认的市场发行的市盈率是20倍去买股票，这个时候它愿意打个对折：10倍。

什么是市盈率？它跟净资产没有关系，就看公司赚钱的能力。

如果说这个公司今年的税后利润是1亿，20倍的市盈率就是乘上20即这个公司的市场价值。

无论这个公司净资产是1亿、5亿、10亿，我们都不感兴趣，估值的角度是从它赚钱的能力来看。

如果你能1年赚1亿，我就承认你这个公司值20亿，这样的话我投10亿进来，我只占你市值的30%。

现在我们国家的新兴市场的扩展已经疯狂到100多倍。

现在创业板发行的时候，原来都说“打新股”包赚不赔，现在因为我们政府加上发行人觉得与其让你们在市场上的人赚钱，不如让这个公司多赚点钱，所以它的趋势就是拼命地把一级市场的价格尽可能地抬高，抬高到100倍。

也就是说你这个公司挣1亿，我承认你这个公司的市场价值是100亿，泡沫化已经到了非常高的程度。

这个时候，第四期的财务投资人愿意按照50倍，争取过“3+6”个月能够实现赚50%—100%，投资回报率相当高。

如果你是“天使投资人”你可能挣100倍的收益，你投资1万，可能挣100万，到了最后一期，你可能投资100万，挣到的是150万，风险和收益是成正比的。

（四）经营者持股大概从50年代起，从欧洲兴起了为了解决持久的激励约束机制，产生了全员持股的概念，这是从德国开始的，所有的劳动者都应该享受权益。

只要我是这个公司的雇员，我有法定的权利参与这个公司的股东权益的分享，就导致了有经营者持股、员工持股的基本概念。

现在在中国也是这样，如果你想吸引战略投资人、财务投资人甚至最后上市，通常都会有经营者成为出资人之一。

二、实例股东甲：国资，出资土地+房屋+现金，持股52%，产业/实业投资人，董事3人，董事长和财务总监股东乙：有限公司，出资设备+现金，持股30%，战略投资人，董事2人，运营副总股东丙：风险投资企业，出资现金，持股10%，财务投资人，董事1人（授权股东甲董事）股东丁：发明家，出资技术成果，持股8%，实际控制人，董事兼总经理关键：出资设立公司图什么，出资失败的最大风险是什么，如何分配，能否承受主营业务：电信增值业务（有一定独特性，需要技术、渠道和资金有效组合）关键：实际控制权、关联交易、同业竞争、依赖性，对业务持续开拓的贡献净资产：长期影响力资产+可转换资产+过渡性资产；业绩具有不确定性团队：技术团队+经营团队+资本经营团队关键：三个团队的协调（缺乏一个三合一的核心）三、识别交易的技术可行性在公司设立阶段，律师去做尽职调查，有两个要点值得注意：1. 一定要注意核实出资的真实、合法、有效和不受限制性所谓真实，就是必须在权属和实体上要移交给被投资的企业。

所谓合法，资产的来源、控制和处置必须是合法的。

所谓有效，就是被投资企业能够实际地行使占有、使用、收益、处分的权能。

2. 要特别注意设立公司以及公司后续要做的项目会涉及哪些政府管制部门，对企业的管制程序和要求都是什么样的。

四、以法律文件来落实真正公司出资的时候，重要的法律文件不是章程。

我们现在的章程要求在工商局强制备案，政府机关希望通过格式化的文件来平衡和保护交易各方的利益，初衷是对的，但是他们低估了交易内容的丰富性。

所以现在就引发了出资协议书可能是一个丰富多彩的法律文件，特别能够体现交易各方以及为他们服务的中介机构的智慧成果，章程就变成了一个相对比较苍白的文在国外也有这样的，国外的章程分为两个部分：一是带有个性交易内容的组织文件，二是纯粹按照公司法规定要求的通行的文件，就像一个通用条款和一个专用条款一样。

需要落实的法律文件：1. 尽职调查报告2. 出资协议书3. 首次股东会需要通过的文件（1）公司章程基本大法，产生公司基本组织机构（2）公司基本管理制度：①“三会”（董事会、股东会、监事会）议事规则；②特别重要事项：公司的投融资管理制度、公司重大资产的管理制度等。

4. 法律意见书（一）出资协议书重要条款第6项：公司经营范围、主营业务第7项：出资各方在设立公司过程中的权利和义务第8项：出资各方在公司股东会中的表决权安排第9项：董事会席位分配和董事会主要职权及议会规则（核心条款）第11项：公司高级管理人员的产生方式第12项：出资各方的利润分配比例安排（二）公司章程重要条款第15项：公司股权转让的特别规定第16项：公司对外投资的特别规定第17项：公司对外担保的特别规定第18项：公司增资的特别规定另：关于关联交易的特别规定五、公司设立交易中的特别事项（一）公司设立筹办事务在各个股东之间的合理分配1．关于公司设立的尽职调查2．代表公司去做各种前置审批许可3．确定设立筹办结果是所有股东要承担连带责任（二）公司设立之前的预交易预交易过程中对公司的后果分成两类：1．公司设立与否：如果公司设立的话，无论是以设立当中的公司的名义，还是以出资人的名义，设立之后的公司一定要跟所有的相对方补充一个协议，确认预交易所有的法律后果、权利义务、责任关系。

公司不能设立的话，那就要确定预交易所产生的后果在出资各方之间是按照什么方式来承担责任。

这就分内部责任和外部责任，内部责任通常约定按照出资比例来承担预交易的后果。

预交易过程中如果产生了谁的过错，过错方要去承担损失，无过错方如果承担了连带责任之后，需要追索有过错方。

2．一定要确定合同的相对方是否善意（三）公司设立不成的后果：对外责任和内部责任的分配1. 对外责任：所有出资人承担连带责任。

2. 内部责任划分：通行的办法是按照出资比例，也有的是按照均摊的方法。

3. 如果主要的筹办人在公司设立过程中发生了过错，导致公司设立不成，一定要有一种机制确定证明它有过错，并且最终设立不成的结果是由主筹办人来承担责任。

（四）有争议的有效出资有争议的有效出资，在法院看来有两个指标：第一，在出资的时刻你确实至少把资产的使用权、占有权、收益权转移给被出资的公司，并且在公司正常经营可预期的期限内，这种权利不会受到限制或者撤销，这样的资产允许你出资。

但是这种资产的出资应该说是非常有挑战性和争议性的，有两个方面：第一，从经济学家角度，包括财务专家，都认为，资产的生命就在于流动，所以只要它能够流动产生效益，就应该鼓励。

包括现在有人认为劳务也可以作为出资，虽然我们现在行政规章和司法实践都不赞成这样的做法，但是实践当中很多，尤其是比如这个公司的运行就是靠劳务活动来进行的，那这劳务本身不承认它的股东权益也是说不过去。