031第五章合同(债)的保全(民法典第三编合同——第一分编通则)

第五章合同（债）的保全

第一节债的保全的概念

债的保全是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。在现代民法上，债的保全表现为两种制度：

1、债权人的代位权制度。其设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未为增加的情形;

2、债权人的撤销权制度。设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。

债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力的范畴。

第二节债权人的代位权

一、债权人代位权的概念

535条：因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人（次债务人）的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

注意：以该条行使代位权，必须通过诉讼形式，即向法院请求，而不能直接行使。

代位权的提前行使。536条：债权人的债权到期前，债务人的债权或者与该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

二、债权人代位权的特征

1、债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。

2、债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。

3、债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。

三、债权人代位权的成立要件

1、债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。或说债务人须享有对于第三人的权利

（1）债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。至于债务人

对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的成立和行使没有影响。

（2）从该到期债权的内容来看，依原合同法司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。

（3）债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。

2、债务人怠于行使其到期债权

债务人怠于行使其到期债权，是指债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。

应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。

能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。

3、债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要

只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。

四、债权人代位权诉讼

依据原合同法解释11条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

1、债权人对债务人的债权合法。

2、债务人的债权已到期。

3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

五、债权人代位权的行使

债权人代位权的行使必须符合以下几点：

1、债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权

多数人享有债权的，各债权人可独立行使代位权，也可共同行使代位权，如果其中一个债权人已就某项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权，然而这并不妨碍其就其他债权行使代位权或向债务人请求履行。债权人行使代位权，必须履行善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害的，由债权人予以赔偿。

2、债权人代位权必须通过诉讼程序行使

债权人代位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。这主要是基于以下两点：

（1）只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；

（2）只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以冲抵自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。

3、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限

在必要范围内，可以同时或顺位代位行使债务人的数个债权，对一项债权行使代位权已足以保全债权的，债权人不得再代位行使债务人的其他权利。

4、债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行为无效

但其处分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。

六、债权人代位权行使的效力

1、对于债务人的效力

（1）537条：人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。

在代位权诉讼中，债务人处于第三人的诉讼地位，债权人未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

（2）债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制，即不得再为妨害代位权行使的处分行为。在债权人已着手行使代位权且通知债务人后，债务人即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无效。

2、对债务人的相对人（次债务人）的效力

（1）次债务人在代位权诉讼中处于被告地位，可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。

（2）经法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内归于消灭。

（3）在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

3、对债权人的效力

（1）债权人依535条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。债权人向法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起诉讼，符合管辖和起诉条件的，应当立案受理；不符合管辖规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

（2）债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债