理财业务中与外部机构合作的法律风险审查指引

中信银行法律风险审查指引1号

——理财业务中与外部机构合作的法律风险审查指引

我行现在的理财业务开展中，通常需要跟外部机构合作以完成整个理财资金的投资运作及管理。随着理财业务结构日益复杂、合作机构日渐增多，我行与外部机构的责任分担及风险防范也成为一个需要特别关注的问题。

为有效防范与外部机构合作的法律风险，我们从银信合作、银证合作、银证信合作、银基合作及与北京金融资产交易所（以下简称“北金所”）合作五方面分析了理财业务开展的法律风险要点及防范建议，并制作了相关的合同审查指引。

一、银信合作法律风险要点及合同审查指引

（一）银信合作的法律基础及法律关系分析

1.银信合作的法律基础

银信合作，是指银行将理财计划项下的资金交付给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的理财业务运作方式。

银证理财合作中，银行系依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》发行理财产品，证券公司从事受托客户资产管理的依据为《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》及《银行与信托公司业务合作指引》等一系列银监会关于银信理财合作的监管规定。根据前述规定，商业银行作为理财产品投资者的代理人，委托信托公司设立信托进行资产管理。为办理信托资产管理业务，商业银行与信托公司签署资金信托合同，约定双方权利义务。

2．法律关系分析

在银信合作中，信托公司从事资产管理业务的法律性质属于信托法律关系，即商业银行作为委托人，将依法募集的商业银行理财产品

投资人的资金信托给信托公司投资运作；信托公司作为受托人，依照资金信托合同的约定，对资金进行管理、运用和处分。

从法理上讲，银行将理财资金交付给信托公司后，应由信托公司自主完成对资金的管理、运用和处分的全部工作，并对银行承担过错责任。银监会关于银信合作的规定（如银监发[2010]72号文）也要求信托公司严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责。但事实上，由于种种原因，在银信合作中信托公司一定程度上是在扮演“通道”角色，从项目的选择、尽调到投资决策和后期管理的整个过程仍由银行主导。

虽然从法律上讲，信托计划的管理责任由信托公司承担，亏损风险由投资者承担，但事实上银行并不能置身事外。在当前的金融体制下，社会对信托责任认识不全，投资者对自身的责任认识也不全，当产品出现亏损时，投资者往往会要求银行兜底。若确因尽职调查、交易结构、增信措施等方面存在缺陷而导致亏损，由于银行承担了信托产品事实上的设计和管理工作，并获得了高于信托公司的经济利益，从权利和义务对等、风险和收益对等的法律原则出发，银行并不能完全免除信托产品缺陷的法律责任。

银信理财合作的具体法律关系结构详见下图：

（二）法律风险要点及防范建议

1.风险要点一：信托公司通道化导致信托关系不稳定

鉴于信托公司为银行提供通道业务既不符合信托关系的特征，也违反了银监会的规定，一旦此类产品出现纠纷进入诉讼，司法机关有可能认定银行与信托公司之间仅有信托的形式但无信托的实质。按照实质重于形式的原则，不排除司法机关认定双方并未建立起真正的信托关系。

【防范建议】（1）与具备主动管理能力的信托公司合作，逐步建立符合规范的银信合作关系。（2）尽可能在项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等环节由信托公司与银行共同参与共同决策，避免信托公司单纯扮演通道角色。该项措施也有利于信托公司最大程度了解和消化项目风险。

2.风险要点二：政策法规变化风险

对于银信合作监管的政策法规有变化快、效力层级低的特点，因此新规、新政的出台使得银信合作面临一定的政策法规变化风险。

【防范建议】应当密切关注相关监管政策法规的变化。通常认为，信托公司主动管理型产品受到监管部门的鼓励，因此尽可能与信托公司在此类金融产品上开展合作，以最大程度上的避免政策法规变化带来的风险。

（三）合同文本审查指引

1. 整套合同争议管辖法院各异，发生争讼后麻烦重重

我们常常可以见到，在有关银信理财合作的整套文本中，诉讼管辖的法院约定不尽一致：如信托合同约定的管辖法院为银行所在地法院，而相关交易文件如信托贷款合同约定的管辖法院为信托公司所在地法院，担保合同的管辖法院约定的与主合同又不尽一致，甚至有些合同在法院管辖和仲裁管辖之间选择了由仲裁机构管辖。一旦出现争

讼，这就不可避免地会出现各地法院和/或仲裁机构对不同合同享有管辖权的情况，这样会在争议发生时在很大程度上增加争议解决成本并延长争议解决时间，对理财权益的保障非常不利。

【审查指引】建议将理财项目全套文本的争议解决方式及管辖法院统一约定为“向合同签订地法院提起诉讼”，并将每份合同的合同签订地统一明确为我行所在地：“北京市东城区”。这样将会使在发生争讼时统一归由到我行住所地法院管辖和进行诉讼，有利于理财权益保障。

2.由于信托公司在理财业务合作中的“通道化”定位，有时在协议条款上会有如下两种情形：一是信托公司直接对自己的管理责任进行减轻甚至是免责化处理；二是增大风险提示内容，将业务合法合规风险、项目风险、尽职调查风险、投资决策等诸多风险都作为风险提示事项放置于协议及风险揭示书中，要求作为委托人的银行明确知悉并签署，以实现自身隔离于风险之外的目的。对此，建议特别关注，要在协议中明确信托公司恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，警惕和防范其利用免责条款或风险提示等方式减轻甚至免除自身的管理责任。以下做具体提示：

（1）信托公司要求银行承担尽职调查的风险

信托公司为了规避风险，往往要求在信托合同中约定“委托人自己对本信托项下项目进行了尽职调查，知悉并自愿承担该项目所产生的一切风险”，“委托人确认在尽职调查事宜由受托人负责的情况下存在尽职调查不充分的风险，并愿意依法承担相应的信托投资风险”等类似表述。

【审查指引】上述表述并不能免除信托公司的责任，反而增加业务的合规风险。建议修改为类似“受托方承担项目尽职调查、投资决策、后续管理工作”等符合银监会规定的表述。在具体执行中，银行