担保法中几个容易混淆问题的比较
最高院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点
最⾼院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点担保法的6个重要疑难问题：私⽴学校、医院、幼⼉园等民办⾮企业单位是否具有保证⼈资格、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认、当事⼈约定保证期间超过两年是否有效、房地产抵押担保中有关抵押权的效⼒、担保法第四⼗九条规定，抵押⼈未通知抵押权⼈或者未告知受让⼈的转让⾏为的效⼒、应收账款质押的效⼒，下⾯就由店铺⼩编为你搜集了相关法律法规。
最⾼院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点⼀、私⽴学校、医院、幼⼉园等民办⾮企业单位是否具有保证⼈资格第⼀种观点认为，虽然担保法第九条规定，学校、幼⼉园、医院等以公益为⽬的的民事主体不得为保证⼈，但⽬前我国出现的私⽴学校、医院、养⽼院、幼⼉园等主体开设的⽬的是为了营利，其具有代偿能⼒，且我国法律、⾏政法规并未对上述主体作为保证⼈作出禁⽌性规定，因此，上述主体可以作为保证⼈。
第⼆种观点认为，担保法之所以作出禁⽌学校、幼⼉园、医院等民事主体为保证⼈，并不是因为上述主体不具有代偿能⼒，⽽是因为其具有公益⽬的，其履⾏担保责任后将损害社会公共利益，尽管私⽴的学校、医院、幼⼉园等单位具有盈利性，但由于其具有公益性，故其也不得为保证⼈。
⼆、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认第⼀种观点认为，根据担保法司法解释规定，如保证⼈与债权⼈约定，保证⼈承担保证责任直⾄主债务本息还清时为⽌等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履⾏期届满之⽇起两年。
但该规定仅适⽤于担保法颁布之后提起诉讼或正在⼀审、⼆审的案件，担保法颁布之前发⽣的担保⾏为⽽引发的纠纷，应适⽤《最⾼⼈民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若⼲问题的规定》(以下简称《保证规定》)第⼗⼀条的规定，在对保证期间没有约定或约定不明情形下，确定保证⼈的保证责任期间为主债务⼈承担责任期间。
第⼆种观点认为，应对《保证规定》第⼗⼀条及《最⾼⼈民法院关于处理担保法⽣效前发⽣保证⾏为的保证期间问题的通知》[(2002)144号](以下简称(2002)144号通知)的规定作准确理解。
担保法对担保合同的瑕疵规定
担保法对担保合同的瑕疵规定担保法是我国民事法律体系中的重要法律之一，对于担保合同的瑕疵规定起着重要的作用。
本文将从担保法对担保合同瑕疵的认定、法律后果以及相关案例分析三个方面展开讨论。
一、担保法对担保合同瑕疵的认定根据《中华人民共和国担保法》第十一条的规定，担保合同的瑕疵是指担保合同的内容违反法律、行政法规的规定，或者违反公序良俗的约定，影响担保合同效力的情形。
对于担保合同的瑕疵认定，主要从以下几个方面进行判断：1. 是否违反法律、行政法规的规定：担保合同的内容是否符合国家法律、行政法规的规定，例如是否符合《合同法》、《担保法》等相关法律法规的规定。
2. 是否违反公序良俗的约定：担保合同的内容是否涉及违反社会公共利益、社会伦理道德等公序良俗的约定，例如是否涉及非法目的、非法手段等。
3. 是否影响担保合同效力：担保合同的瑕疵是否对担保合同的效力产生实质性影响，例如是否导致担保合同无效或者部分无效等。
二、担保法对担保合同瑕疵的法律后果《中华人民共和国担保法》对于担保合同的瑕疵规定了相应的法律后果，主要包括以下几个方面：1. 担保合同无效：如果担保合同的瑕疵严重到影响担保合同的效力，使得担保合同无法发挥担保功能，法院可以根据《合同法》等相关法律规定判决担保合同无效。
2. 担保合同部分无效：如果担保合同的瑕疵只涉及部分内容，不影响整个担保合同的效力，法院可以根据《合同法》等相关法律规定判决担保合同部分无效。
3. 担保人的免责权利：如果担保合同的瑕疵是由债权人故意或者重大过失造成的，担保人可以主张免除担保责任。
三、相关案例分析1. 案例一：甲公司与乙公司签订了一份担保合同，约定乙公司在甲公司贷款违约时由丙公司承担连带责任。
然而，该担保合同未经丙公司授权签署，丙公司主张担保合同无效。
法院判决支持丙公司的主张，认定该担保合同存在瑕疵，对丙公司不产生担保责任。
2. 案例二：甲与乙签订了一份担保合同，约定甲在乙公司贷款违约时由丙公司提供担保。
合同法、担保法溷淆点
合同法、担保法溷淆点1、对第36、37条（第35条当事人采纳合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
第36条法律、行政法规规定或者当事人约定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。
）的适用，应把握以下几点：(1)强调一方差不多履行了“要紧义务”。
若只是履行了一小部分义务，并不能成立合同。
(2)强调只要“一方”履行就能够了，不需“双方”均为履行。
(3)现在的“合同”成立，是指口头约定的内容成立，而不仅仅是“差不多履行的部分”成立。
2、对沉默在不同情形下主动或消极的法律意义，应予牢记，不可混淆。
《合同法》第47、48条规定，第三人催告限制行为能力的法定代理人或无权代理中的被代理人追认的，法定代理人或被代理人未作表示的，视为拒绝。
《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人在知受赠后两个月内未作表示同意或舍弃受遣赠的，视为舍弃。
《继承法》第25条第1款规定，继承开始后，继承人未就同意或舍弃继承作出表示的，视为同意继承。
如《合同法》第171条，试用期满买受人未作表示的，视为购买。
当事人能够事先约定一方沉默行为的法律意义。
然而，如果当事人没有事先约定，又不存在大伙儿公认的交易习惯的情形下，任何一方不得单独课以另一方沉默所表示的法律意义。
3、关于悬赏广告的法律性质，法学界争辩专门大，要紧有单方法律行为讲和要约讲两大主张，合同法对此未予规定。
一样认为，悬赏广告是单方法律行为。
4、在拍卖过程中，拍卖公告是要约邀请，拍卖（出价）的意思表示是要约，拍定是承诺。
在招标过程中，招标公告是要约邀请，投标是要约，定标(决标)是承诺。
5、专门注意第31条非实质性变更仅是原则上产生承诺效力，有两种情形导致承诺无效而为新要约：（1）要约人及时表示反对；（2）要约表明承诺不得对要约内容作出任何变更。
6、交叉要约咨询题。
交叉要约是指订约当事人采取非直截了当对话方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。
担保法重点难点详解(总论部分)
担保法重点难点详解(总论部分)担保法重点难点详解（总论部分）1、担保的含义民法上的担保有狭义和广义之分，狭义上的担保，是对合法债务的履行保证，广义上的担保，则可包括不具有法律意义的事项，如他人的行为。
担保法上的担保，仅指狭义的担保（担保法第2条第1款）。
广义上的担保，实质上是附条件的法律行为，比如，A向B保证，C一定不为某种行为，否则A向B支付5000元保证金，此处，C是否为一定行为就是AB 约定生效的条件；狭义的担保则不能完全这样理解，虽然担保人承担责任的前提是债务人不履行债务，但该事实只是请求权发生的原因，而不是担保合同生效的条件，比如在抵押的场合，履行期限届满前，抵押权的追及效力、保全效力等等均已产生。
2、担保的分类（狭义角度）（1）一般担保与特别担保债的一般担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。
民事责任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。
合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加强债务人一般担保的能力。
债的特别担保，是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。
担保法上的担保，都属于债的特别担保。
（2）典型担保与非典型担保这是根据法律规定的适用和类型化的程度进行区分。
典型担保是由法律明文规定的担保方式。
担保法第2条第2款规定的保证、抵押、质押、留置、定金即是，另外《海商法》的船舶优先权、合同法的建筑工程款优先权，尽管适用范围仅仅限于特定债务，也属于典型担保。
非典型担保也可分为两种情形：一种是法律虽未明文规定但其主要功能为担保的担保方式，比如让与担保（即债务人将一定财产所有权转移给债权人以担保债务，在其履行债务后可以取回财产，若不履行债务时债权人可以直接就担保物受偿）、所有权保留（分期付款）、押金等。
另外一种是担保不是其主要功能的担保方式，比如违约金的主要功能是民事责任，但又兼有担保的功能；抵销的主要功能是债的履行方式，但其又有事实上优先受偿的效果；并存的债务承担，本来属于债务转移的一种方式，但由于新旧债务人并存承担连带责任，因此也有一定担保功能。
李宇：民法典担保制度的28个重点问题解读物权法担保法债权物权
李宇：民法典担保制度的28个重点问题解读物权法担保法债权物权民法典担保制度司法解释# IMPORTANT #上海财经大学李宇老师于上海邦信阳中建中汇律师事务所，进行了“民法典担保制度司法解释理解与适用”主题讲座，对与民法典同步实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下称“新担保法司法解释或解释”）进行了深度讲解。
李宇教授结合民法典及之前的担保法、担保法司法解释等相关规定与实务案例，对担保制度司法解释的重大改变之处、存有较大争议的问题进行具体讲解。
作者简介李宇，上海财经大学副教授，法学博士（师从梁慧星教授），李宇老师的代表性著作、文献等详见本文文末。
整理：齐长瑞（上海执业律师）；殷凤超（上海执业律师）校对：黄吉日（上海执业律师，民法书斋主理人）0 1问题1：担保制度司法解释相较于以往法律法规和司法解释发生的变化《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）是与民法典同步实施的系列司法解释中唯一一部全新内容的司法解释，对此前与担保相关的司法解释进行重大调整。
因为此前的司法解释部分内容已为民法典所吸收或成为通说观点，因此虽然条文数量变少，但规范的内容不减反增。
学习《民法典担保制度司法解释》要从六个文件、两个维度出发，其中六个文件是担保制度发展的三部曲：1995年实施的《担保法》、2007年实施的《物权法》和2021年实施的《民法典》及对应司法解释或类似文件（包括2000年《担保法司法解释》、《九民纪要》以及《担保制度司法解释》）。
两个维度则包括（1）适用范围极大扩展；（2）历史性的变化，重点是出现的新的规则，对《九民纪要》的相关规定既有吸收也有否定。
在《民法典担保制度司法解释》中，涉及担保法律关系的一般规则即从属性规则，与《九民纪要》基本保持一致，并且进一步强调了担保的从属性。
对于部分规制内容，例如效力从属性中担保无效规则有其适用边界，尽管在担保制度司法解释中没有明确规定，但仍然受到以民法典为核心的民法法律体系的制约。
三组容易混淆的法律名词
三组容易混淆的法律名词：1、保证保险合同与保证合同的区别。
答案：保证保险合同应归类于保险合同，它与保证合同有本质上的区别。
一是主体不同保证保险合同的主体是债权人和保证人，其中对保证人的资格，除了法律禁止作保证人的情况以外，担保法未予以过多的限制，仅是一般性的规定了应具有代偿能力。
保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。
其中，投保人和被保险人同时就是买卖合同（或者贷款合同）的买方（或借款方）和卖方（或贷款方），保险一方必须是依据保险法取得经营保证保险业务的商业保险公司。
二是合同的内容不同保证合同是典型的单务无偿合同，其内容由债权人的担保权利和保证人的保证义务构成。
当主债务人不履行债务时，债权人有权要求保证人履行保证义务，保证人应当依约定履行所承担的保证义务。
保证人除在一般保证中享有先诉抗辩权外，在保证合同中不享有任何权利。
保证保险合同则是双务有偿合同，其内容主要是由投保人交纳保费的义务和保险人承担保险责任构成。
三是合同的责任性质不同在保证合同中，保证人承担的是保证责任，保证人履行了保证责任标志着合同目的的实现。
同时保证人的保证责任只是一种补充责任，只有在主债务人不履行债务的情况下，保证人才根据债权人的要求承担责任，如债务人已履行债务，则保证责任消灭。
在保证保险合同中，保险责任是保险人的主要责任，只要发生了合同约定的保险事由，保险人即应承担保险责任。
这种责任因在合同有效期未发生保险事由而消灭。
四是适用的目的不尽相同保证合同适用的惟一目的是担保债权的实现，除此无任何存在价值。
而保证保险合同作为一种保险手段，则是以降低违约风险和分散风险为目的。
五是运行方式不同保证合同以担保主债为目的，其内容体现的是依附被担保的主债，而不追求任何经济利益为目的。
保证保险合同是一种财产保险合同，是当事人之间的一种商品交换关系，保险人通过开展保险业务化解和分散商业风险，换取商业利润。
2、法律行为与意思表示之间的关系。
区分一般保证与连带责任保证的13个问题
保证责任是指担保人为债务人的债务承担责任的一种形式。
在实际生活中，常见的保证责任有一般保证和连带责任保证两种。
这两种保证责任在法律上有着不同的规定和适用范围。
下面将对一般保证和连带责任保证进行详细的区分和解析。
一、保证责任的定义和基本概念1. 一般保证的定义和特点一般保证是指担保人对于债务人的债务承担责任，但是在债务人不能清偿债务的情况下，担保人只有在债权人履行了追索权利之后，担保人才需要履行债务。
一般保证的特点是不依赖于债权人与债务人的关系，担保人只有在债权人追索权利时才需要履行责任。
2. 连带责任保证的定义和特点连带责任保证是指担保人与债务人承担相同的责任，担保人在债务人不能履行债务的情况下，担保人无需等债权人追索权利，即可自行履行债务。
连带责任保证的特点是担保人与债务人之间存在着紧密的法律关系，担保人需与债务人共同承担责任。
二、一般保证与连带责任保证的区别1. 法律适用范围的不同一般保证只有在债务人不能履行债务，债权人才能追索到担保人的责任；而连带责任保证则是担保人与债务人承担相同的责任，无需等债权人追索权利即可履行责任。
2. 担保人的责任程度不同一般保证中，担保人只有在债权人追索权利后才需要履行责任，履行程度较轻；而连带责任保证中，担保人与债务人承担相同的责任，履行程度较重。
3. 縻依据的不同一般保证是依据债权债务之间的关系产生的，需债权人追索权利后才能履行责任；而连带责任保证是根据法律规定和担保合同产生的，担保人与债务人共同承担责任。
三、一般保证与连带责任保证的适用场景1. 一般保证的适用场景一般保证适用于债权债务关系相对简单，且债权人对债务人有一定的信任，债务人有一定的还款能力的情况下，担保人可以选择一般保证来为债务人提供担保。
2. 连带责任保证的适用场景连带责任保证适用于债权债务关系较复杂，且债权人对债务人的信任度较低，债务人的还款能力不足的情况下，担保人可以选择连带责任保证来为债务人提供担保。
民法中三种担保物权的区别
民法中三种担保物权的区别民法中三种担保物权的区别民法是事业单位考试中法律部分考得最多的一部法律，物权是民法中的一个重要内容，其中抵押权、质押权和留置权是担保物权的三种形式，他们都是指当债务人到期不履行债务，债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利。
这三个法学概念不仅在生活中常用而且在考试中常考，但大家对这个部分的知识点常常不是十分熟悉，对这三个概念无法准确区分，在考试中经常容易做错，因此，华图特通过例子来对此说明，以去除大家认知上的疑难和障碍。
一、三个概念1、抵押，指债权人对债务人或第三人不移转占有而用作债权担保的财产，当债务人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
2、质押，指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，以该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
3、留置，指当债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产，以折价或拍卖、变卖该留置物，从所得价款中优先受偿。
二、举例说明单纯通过法律术语解释，可能很多同学不太明白，现在举三个通俗易懂的例子来帮助大家理解和比较一下三者的不同点：1、抵押假如你要找银行贷款，你把房子抵押给银行，但是房子还是你在住，这里房子是标的物，没有转移给银行，这种情况就是抵押。
当你到期无法偿还贷款，银行就有权处理该房产，优先受偿。
2、质押比如你找邻居借5000块钱，写借条说明下个月还，并把自己心爱的iPhone6s质押给邻居，这里标的物是iPhone6s，标的物必须要转移给邻居，这种情况就是质押。
如果你到期没有还钱，邻居就有权将iPhone6s折价或者以拍卖、变卖iPhone6s的价款优先受偿。
3、留置C.质押合同登记时D.质权人同意时【答案解析】1、D．只能为动产抵押的物权的是留置权。
2、D．质押权的成立时间为标的物交付时。
以上就是对抵押权、质押权和留置权这三种担保物权的分析说明，希望各位考生在复习过程中，一定要注意以点带面，提高复习的效率，今天多一分努力，明天就少一分后悔。
担保法常见问题释疑
担保法常见问题释疑目前，关于担保法律制度的规定主要见于《担保法》及其司法解释尤其是2000年9月29日最高院所作出的关于适用担保法若干问题的解释。
由于当初担保法出台过于匆促，存在许多不足之处，最高院不得不就担保法作出了长达134条的司法解释，以弥补担保法的不足。
从学员们的反馈来看，学习担保法存在较大的困难，尤其是最高院的司法解释。
故在这里根据学员们的反馈，就常见的七大问题给予答复：1、保证期间和保证合同诉讼时效期间的关系担保法第二十五条规定：“ 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
”有学员认为，保证期间就是诉讼时效，存在中止、中断和延长情形。
应该说，从该法条是可以这么推断的。
但是，这是错误的。
保证期间，又称保证责任期间，是确定保证人保证责任的期间。
凡债权人没有在保证期间采取一定行为（或向债务人提起诉讼、申请仲裁或向连带保证人请求清偿债务）的，保证人无保证责任；反之，保证人的保证责任被确定，其必须承担保证责任。
至此，一旦保证人的保证责任被确定，保证期间即失去意义，无存在之必要。
因为这时起作用的就是保证合同诉讼时效了。
所谓保证合同的诉讼时效是指在保证人的保证责任被确定的前提下（即保证人应该实际承担保证责任的情况下），债权人诉请保证人清偿保证债务的法定期间。
所以，保证期间不是诉讼时效，其性质接近除斥期间。
为了消除上述规定的误导，最高院司法解释第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
2、保证中主合同时效和保证合同时效的关系在保证中，主合同与保证合同是主从关系，主合同的存在、变更决定从合同的存在、变更。
那么，保证中主合同时效（主债务时效）和从合同时效（保证债务时效）是一种什么关系呢？司法解释第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
几种常见的担保问题
几种常见的担保问题在商业和金融领域，担保是一种重要的合同安排，用于保护借贷双方的权益。
担保问题涉及到担保的种类、担保条件和保障措施等方面，一旦出现问题可能导致借贷交易的风险加大。
以下是几种常见的担保问题：1. 担保种类不明确担保种类是指担保合同中约定的具体担保方式，比如抵押、质押或保证等。
当担保种类不明确，双方就无法清楚地了解自己的权益和义务。
这可能导致争议和纠纷的发生。
因此，确保在担保合同中明确约定担保种类非常重要，以避免后期的法律纠纷。
2. 担保条件不明确担保条件是指担保合同中约定的实施担保的具体条件。
当担保条件不明确时，可能会出现各种问题。
例如，如果担保合同没有规定债务人违约的具体情况下是否会触发担保，那么债权人在债务人违约时无法依靠担保来保障其权益。
因此，在签署担保合同时，各方应确保担保条件明确，并尽可能详细地规定相关责任和义务。
3. 担保物评估不准确抵押和质押是常见的担保方式，其中担保物的评估是确保担保价值与债务相符的关键因素。
如果担保物的评估结果不准确或存在偏差，可能导致债权人无法获得足够的担保价值来弥补债务人的债务。
因此，在选择抵押或质押担保时，确保评估机构的专业性和公正性非常重要。
4. 担保物变现困难当债务人违约时，债权人可能需要将担保物变现以弥补损失。
然而，有些担保物可能难以变现，如不动产、股权或知识产权等。
这可能导致债权人无法按照预期获得担保物的价值，造成经济损失。
因此，在选择担保物时，确保其具有足够流动性和市场可变现性是至关重要的。
5. 担保纠纷解决困难担保纠纷可能会出现在担保合同的履行过程中，例如债权人要求保证人履行连带保证责任，但保证人拒绝履行等。
当担保纠纷发生时，解决问题可能涉及复杂的法律程序和诉讼过程，耗费时间和金钱。
因此，在签署担保合同时，明确纠纷解决的管辖法院和仲裁机构是必要的。
总结几种常见的担保问题包括担保种类不明确、担保条件不明确、担保物评估不准确、担保物变现困难和担保纠纷解决困难等。
民法典新旧对比解析及应对措施建议(涉及银行金融业务部分))
民法典新旧对比解析及应对措施建议(涉及银行金融业务部分))1.担保合同的无效性问题根据《担保法》第六百八十二条，如果主合同无效，保证合同也无效。
而根据民法典的规定，担保权债务合同无效的，保证合同也无效。
此外，《民法典》还规定，当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
如果担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2.保证人资格的限制根据《担保法》第六百八十三条，保证人的范围被缩小，国家机关和机关法人不得为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以学校为例，原营利性学校但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。
根据《民办教育促进法》的规定，民办教育事业属于公益性事业，民办学校不得成为保证人。
3.担保合同的表现形式根据《民法典》第九十三条，保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。
此外，具有担保性质的信函、传真等也可以作为保证合同，只要债权人接收且未提出异议即可成立。
4.保证方式的变更根据《民法典》第十九条，保证方式没有约定或约定不明时，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
如果保证人承担连带责任保证，那么保证责任的承担方式会变更为一般保证。
此外，《民法典》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提供担保。
定不明确的情况下，保证期间默认为两年。
如果保证期间约定不明确，根据连带责任或一般保证原则承担保证责任。
根据《担保法》第687条，出现特定情形时，保证人不受一般保证先诉抗辩规则的限制。
如果在保证合同中约定，债务人无法履行债务时，保证人需承担保证责任，那么这属于一般保证。
在主合同纠纷或仲裁未经审判或者执行程序不能履行债务前，保证人有权拒绝向债权人承担保证责任，但有特定情形除外，如债务人下落不明且无财产可供执行、人民法院已受理债务人破产案件、债权人有证据证明债务人财产不足、保证人书面表示放弃权利等。
担保法律制度中几个疑难问题浅析
一
、
《 担保法＞ 及其司法 解释 关于诉 讼 时效与保 证期 间
之 辨析
１ 诉讼 时效 的法律性质 ． 诉讼 时效亦 即消灭时效 ， 诉讼 时效 ， 依 权利不行 使的事 实状态在法 定期 间内持续 存在 ， 即应发 生该 权利 人丧 失胜
诉权的法律效果…。它是权利人在法定期间内不向人民法
院或仲裁机 关请 求保护 或 向义 务 人主 张权利 ， 丧失 请求 就
人 民法 院依 诉讼 程序 强 制义 务 人履 行 义务 的权 利 法 律制
度。诉讼 时效就 是权 利人请求人 民法 院保护其合 法权益 的 法定起 诉期 间。 般保证 的债权 人在保证期 间届 满前对债务人 提起诉
保证人对 债务人行使追 偿权 的诉讼 时效 ， 自保证人 向债权 人承担责任 之 日起开始计算 。 ２ 保证期 间的法律性质 ． 保证期 间（ 也称为 保证 责任期 间 ） 是根据 当事 人的约 ， 定或者法律 规定 ， 债权 人应 当 向债 务 人 （ 一般 保证情 况 在 下） 或者保 证 人 （ 连带 责 任 保证 情 况下 ） 张权 利 的期 在 主 间 Ｊ 。债权人没 有在该保证 期 间主 张权利 。 保证人不 再 则 承担保证责任 。换 句话 说 ， 保证 期 间是保 证人对 已确定 的 主债务承担 保证 责任 的期 间 ， 权人 只 能在此期 间 内向保 债 证人行使请求权 ， 保证人 也只在此期间 内才 承担保证责 任。 如果债权人 的请 求是在 此期 间外 ， 保证 人不 再承担保 证 则 责任 。＜ 担保法＞ 所规 定的保 证期 间 ， 是诉讼 时效还 是除斥 期 间， 审判实践 中有 不 同理解 。除斥 期 间是指法 律规定 的 某种权利存续 的期间 ， 间届满时该权利 消灭。 当期 除斥期 间为不变期 间， 因任何事 由而 中止 、 不 中断或者 延长 。诉讼 时效 是指权 利人 在法 定期 间 内不行使 权利 ， 持 续达到 一定期 间而致使其请求权 消灭的法律事 实。诉讼时 效届满 时 。 权利人丧失 的是胜 诉权 而非 实体权 利程序 上 的 起诉权 。法律规 定诉讼时效是 为维护交易安全和法 律关系
担保法知识点
担保法一、概念比较题（概念、异、同）1、连带责任保证与共同保证答：连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任保证。
共同保证是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。
异：①保证人数上不同：连带责任保证只有一人提供保证，而共同保证是由数人提供的保证。
②责任承担不同：连带责任保证的保证人承担连带责任，即债权人可要求保证人承担全部债务的保证责任，而共同保证还可分为按份共同保证和连带责任共同保证，按份共同保证的保证人只在其保证份额内承担保证责任，而连带责任共同保证中，债权人有权要求任何一个保证人承担所有保证责任。
同：①二者都是以第三人的信用来为主债务人提供担保的；②二者都是对债的担保，都是为了保证债务的履行，有利于维护债权人得合法权益。
2、债的特别担保与债的保全答：债的特别担保又称债的担保，简称担保，是指为确保主债权的实现，依据相关当事人的约定或法律的规定，发生一种担保从债或从属性的担保物权，以增加主债权实现可能性的民事法律制度。
债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。
异：1）、债的一般担保，又称债的保全，通常使用债的保全这个术语。
包括债权人代位权和债权人撤销权。
一方面，仍然属于债自身的内在效力范畴，是债的内生担保。
另一方面，债权人代位权和债权人撤销权涉及到与第三人的关系，在特定情形下对第三人产生拘束力，在理论上又称为债的对外效力。
2）、债的特别担保，就是担保法上的担保。
是通过另外的法律关系建立起来，其特征是外生担保，外生的含义是主债法律关系以外的其他法律关系，一般而言，通过订立担保合同。
债的特别担保，通常的术语就是担保。
同：二者都是为了增加债权实现的可能性，都有利于维护债权人得合法权益。
3、质押权与留置权答：质押权是指于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人得以其占有的由债务人或第三人供为质押担保的财产的价值优先于其他债权人受偿其债权的权利。
公司担保的常见误区
公司担保的常见误区公司担保常见的误区包括：1. 错误认为保证金可退还就不承担责任：在签订合同时，应明确约定如被担保人有违约行为，保证金可作为违约金或赔偿金使用。
同时，对于经双方协商一致提前解除合同的，担保人是否可以无条件退还全额保证金也需要仔细斟酌。
2. 仅对“主合同”进行简单约定：担保范围、期限等应当与债务人和抵押人充分沟通并详细约定。
实践中经常会出现仅对主合同进行简单约定的情形，这可能会给日后的纠纷解决带来不必要的麻烦。
3. 忽视反担保的设定：反担保是指为债务人提供担保的第三人，在追偿权成立后因债务人未履行该追偿权而向债权人承担代位清偿的责任时，依法享有的权益和享有的优先受偿的权利。
这种权利的设定能够大大降低风险敞口公司的风险。
4. 过于依赖一般保证：在处理保证方式时，需要考虑到担保人与债权人的实际风险承受能力以及保证条款中存在的法律漏洞。
通常来说，企业间的互保风险较大，宜选择专业担保机构担保或银行保函等方式。
5. 缺乏具体的违约情形约定：为了保障自身的合法权益，担保合同中应该具体约定债务人的哪些行为构成违约，以便及时行使不安抗辩权和控制权。
6. 忽视保证期间和诉讼时效的具体规定：这两个概念在担保法上具有重要意义，能有效保护企业的合法权益。
根据《民法典》的规定，当事人可在主合同中对保证期间作出约定，若无约定的，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。
而对于债权人来说，应在诉讼时效期内积极行使请求权以避免超过法定时效期限导致丧失胜诉权。
7. 过度追求低费率：许多企业在寻求担保服务时会将费用作为首要考虑因素，但过低的费率往往伴随着较高的风险。
这是因为一些不规范的担保公司提供诱人的优惠费率吸引客户，但在操作过程中可能存在管理不规范、内部控制不完善等问题，进而引发较大的风险。
8. 未能定期审查合作对象的风险情况：在持续经营的情况下，不能排除一些合作伙伴突然面临破产、无法按约偿还债务等情况的发生。
抵押期间与抵押权期间的区分及相关问题
抵押期间与抵押权期间的区分及相关问题摘要：不动产抵押登记工作中，抵押权人与抵押人经常因为对抵押期间与抵押权期间的概念混淆而发生纠纷，也给抵押登记工作带来隐患，结合实际工作中的问题，探讨两者的不同和联系，从根本上理清，应对纠纷的解决。
关键词：抵押登记；抵押期间；抵押权期间在房屋登记实务中，经常会收到这样的询问：“抵押合同已签订，是否就已经生效了？”；“是否只要未办理抵押注销，抵押权就不会消失，抵押权人的权利就会得到保障？”这些问题看似不同，实则都包含一个相同的内核，那就是对于抵押期间与抵押权期间的混淆，只有搞清楚两者的不同和联系，方能从根本上理清这些问题。
抵押登记办理过程中，都会对抵押期间进行登记，这是基于建设部第56号令《城市房地产抵押管理办法》相关规定进行的，登记的目的旨在保护双方当事人的合法权益，敦促债务人如期履行债务，以及提醒抵押权人债务到期如未得到清偿，及时行使抵押权。
因此这里的抵押期间明显指的是合同中债务存续期间，但因为登记过程中明确要求抵押人和抵押权人提出申请时写明，这往往会给人一种暗示，此期间就是抵押权存续的期间，因而有人会提出以上相关疑问就不难理解了。
抵押期间与抵押权期间的区分实则，抵押期间与抵押权期间有着明显的区别，首先，就起始日而言，抵押期间起始于自设立抵押登记之日，《担保法》41条已有明文规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
”另外建设部房地产业司95年《关于房屋他项权证有关问题请示的答复》第一条规定：“《房屋他项权证》中，抵押期限应当为抵押合同规定的债务人履行债务的期限。
”故而，抵押期间应等同于债务履行期间，但实务中同日签合同同日登记的情形较少，甚至有些抵押合同在数年后方办理抵押登记，因房屋土地等不动产是法定登记生效，如此一来，抵押合同始终处于未生效状态，抵押期限起止日便一拖再拖，直至办理抵押登记，抵押期间方才最终确定，所以，原则上抵押期间与债务履行期间等同，但亦有不吻合的可能。
担保法司法解释的理解与适用（三）
担保法司法解释的理解与适用（三）对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的若干理解(三)王闯最高人民法院民二庭(八)担保物权竞存问题依据我国现行担保法的规定，担保物权基本存在抵押、质权、以及留置权三种形式。
这些担保方式虽然对担保权人有特别的保障，但对于一般债权人等权益人则极为不利。
因为担保物权既有优先效力，又有追及效力。
优先效力可打破债权人平等原则，追及效力又威胁交易安全。
尤其是在同一担保物上存在数个担保物权时，不仅关系复杂，而且容易产生冲突。
因此，同一担保物上并存的各个担保权之间的相互关系亟须明确，否则就可能对担保交易产生不良影响，从而违背立法目的。
《担保法解释》对在同一担保物上数个担保物权竞存时相互关系问题，作出了比较明确的规定。
1(均未登记的数个动产抵押权的竞存问题。
担保法第54条第2项规定:“抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿。
”据此我国担保法对于数个未登记的动产抵押权竞存情形下的顺位问题，采取“设定在先”原则。
而《担保法解释》第76条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权人按照债权比例受偿”。
可见，该条否定了担保法第54条第2项规定的“设定在先”原则，而采取了“同一次序平等”原则。
《但保法解释》摒弃担保法规定的“设定在先”原则而采取“次序平等”原则的做法，笔者认为是比较妥当的，具体理由有三:其一，所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”，也包括其他动产抵押权人。
既然非经登记不能对抗，则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。
若允许先设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。
其二，在司法实践中，适用“设定在先”原则，不仅危及交易安全，而且有失公平。
例如，甲以其价值50万元的动产为抵押物向乙借款40万元，且未登记公示;其后甲又以该财产为抵押物向丙借款30万元，且伪称其财产未曾作过抵押，丙信赖甲言，未为登记。
从“不”与“不能”透视《担保法》第十七条的保证责任有何不同？
从“不”与“不能”透视《担保法》第十七条的保证责任有何不同？经授权转载自：十点法务作者：白福东保证是交易过程中，常用的一种增信措施，其很好的促进了交易进行。
作为担保法规定的担保方式之一，保证因方式不同可以分为一般保证、连带责任保证。
合同当事人在签订保证合同或拟定保证条款时，可以明确约定保证的方式是一般保证还是连带责任保证。
由于《担保法》第十九条规定，在保证方式约定不明或没有约定的情况下，按连带责任保证承担保证责任。
如果合同约定不明，一般可视为连带责任保证。
有些人在起草合同时忽略了保证方式的约定，这时对保证的方式容易发生争议，有可能导致无法实现保证担保的效果，本文从一则简单的案例说起，与大家一起学习。
一、案情摘要法院认为协议约定的内容符合担保法关于一般保证的规定，SD公司在补充协议中有明确的一般保证的意思表示，应当认为当事人对保证方式作出明确约定。
2012年11月10日，Z女士与SD公司签订《商品房买卖合同》一份，约定Z女士购买SD公司商业建筑面积20.62平方米。
2013年6月14日Z女士取得上述房屋产权证书。
上述合同签订后，Z女士（甲方）与BR公司（乙方）签订《SD商业广场委托经营管理合同》两份，均约定甲方将上述购买的两处铺位委托乙方对外经营管理；委托经营期限共八年。
另Z女士（甲方）与BR公司（乙方）、SD公司（丙方）共同签订《补充协议》两份，均约定丙方作为SD商业广场委托经营合同中乙方的担保方，在乙方不能按照合同约定之条款履行义务时将全权代替乙方履行上述义务；丙方作为担保方，为合同中8.1条的乙方购买行为提供本条第1项形式的担保；续约期间丙方担保责任顺延；本协议属SD商业广场委托经营管理合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力等内容。
上述相关合同签订后，Z女士依约向BR公司交付涉案商铺，BR公司支付了2017年1月1日之前的经营收益，此后的经营收益未再支付。
庭审中，BR公司、SD公司对Z女士主张2017年1月1日计算至2017年9月30日的经营收益金额并无异议。
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文章编号:1006-5342(2004)05-0087-03担保法中几个容易混淆问题的比较Ξ涂晓军(咸宁财贸工商管理学校,湖北咸宁437100)摘 要:为规范市场经济秩序,保障债权实现和交易安全,我国相继出台了《担保法》及其司法解释,它对发展社会主义市场经济起到积极作用。
在各地审判实践与理论研究中出现一些容易混淆的问题,本文试从比较的角度,阐述保证、定金、抵押、质押担保方式,为《担保法》及其司法解释更好地指导实践作些尝试。
关键词:担保法;混淆;比较中图分类号:D923 文献标识码:A 我国是成文法国家,于1986年4月公布的《中华人民共和国民法通则》共156条,讲到担保的仅一条即第八十八条,它原则规定了四种担保方式,为保证、抵押、定金、留置。
最高人民法院于1988午4月公布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,这项司法解释讲到担保问题的也不多,关于担保方面的是第106条至第117条,共12条,约占6%。
此后至今,有关担保方面的司法解释陆续出台,多以批复、复函及答复等形式出现,且多针对个案的,共有16条,这显然已与客观实际不相适应。
为弥补此法律的不足,1995年6月30日由全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国担保法》共有96条,在各地审判实践的经验总结及学者的研究成果基础上,最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已经公布并于2000年12月13日正式施行,这项司法解释共有134条。
《担保法》及其司法解释在规范市场经济秩序,保障债权实现和交易安全方面起到了非常积极和重要的作用,但在实务中存在一些岐义。
下面就担保实务中几个容易混淆的问题作一个初步分析:一、保证中“一般保证”与“连带保证”异同点所谓保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时由保证人履行债务或者承担责任的行为。
在此有必要把通俗意义上所称的保证和法律意义上的保证区别开来,生活中所称保证完成任务或保证没有问题,是指一种决心或让对方放心,它不具有法律效力。
而法律上的保证是一种担保法律制度,是保证人以自己的名义、信用为债务人作担保[1]。
要正确理解保证的概念应注意以下几点:(1)保证是一种单独成立的特别担保的法律制度,不同于债务人本身财产的一般担保;(2)保证人的责任在于债务人不履行时代替债务人履行,或者承担连带责任;(3)保证人履行债务后,对债务人有追偿权。
它涉及三方当事人,即债权人、债务人、保证人。
有三个法律关系,债权人与债务人间的债权债务关系、债务人与保证人间的委托关系、保证人与债权人间的保证关系。
而保证法律关系分一般保证和连带保证,两者均要求采取书面形式,包括两种情形,一是单独订立书面合同,包括当事人具有担保性质的信函、传真、电子邮件等;二是主合同中约定的保证条款,两种保证形式都是单务法律关系。
保证的基本属性有:(1)债权性(区别于物权性的抵押、质押);(2)人身性(与自然人、法人的人格身份密不可分并以人的信用为基础);(3)从属性(以主债权的成立为前提条件,其成立、存续、范围、转移、抗辩都如此);(4)补充性(债务人是第一债务人,保证人其次);(5)相对独立性(与主债务有一定的区别)。
一般保证与连带保证都只是保证的方式,一般保证具有普遍性,最大的特点在于债务人不履行债务时才负履行的责任。
它具有明显的补充性特点,在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任,这里的拒绝权就是先诉抗辩权。
而有下列情形之一的,保证人不得行使抗辩权:(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
连带责任的保证不具有先诉抗辩权,只有从属性,不具有补充性,它的责任比一般保证的责任重得多。
只要债务人在履行期满不履行债务,债权人既可以要求债务人履行,也可以要求两者一起履行,没有先后顺序之分。
当事人在合同中应约定保证的方式,没有约定或约定不明的,都视作为连带责任。
二、抵押与质押的区别在民法通则中,是不分质押与抵押的,实际是没有明确的质权制度,这是一个相当明显的缺陷。
在历史上,质权起源于西周、春秋时期,历史上是典、当、质不分,抵押出现比较晚,在我国是清朝后期。
关于抵押制度,担保法从第33条至第62条有30条作了规定,几乎占三分之一,可见它是最典型的一种物权担保制度。
它是指债务人或者第三人不Ξ收稿日期:2004-01-18第24卷第5期 咸 宁 学 院 学 报 Vol.24,No.52004年10月 Journal of Xianning College Oct.2004转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定,以该财产折价拍卖、变卖所得价款优先受偿。
两者的区别:(1)标的物的区别:抵押权主要以动产、不动产、不动产用益物权为标的,以不动产为主,质押权以动产和权利凭证为标的;(2)形式要件不同:抵押权须以书面形式订立,某些抵押采登记生效主义;(3)抵押权的设立不转移标的物的占有,而质押权的设立须转移标的物的占有,因此,抵押情况下,债权人没有保管标的物的义务,而在质押的场合,债权人有保管标的物的义务;(4)在质押设立的情况下,一物只能设立一个质押权,没有受偿顺序,而抵押物可设立数个抵押权,因而存在受偿顺序问题。
我国对抵押的效力采登记生效主义和登记对抗主义。
前者指抵押合同不经登记不生法律效力,不但不能对抗第三人,于当事人间也不产生效力。
后者指当事人间订立抵押合同,即使不登记,对合同双方仍然产生效力,但效力不及于第三人,即不得对抗第三人。
担保法规定,以无地上附着物的土地使用权,城市房地产,乡、镇、村办企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和企业的其他动产抵押的,应办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
应当办理登记而不登记的,抵押权不成立。
而对依法自愿办理抵押物登记而未登记的,抵押权在当事人间成立,但不得对抗第三人。
办理抵押登记的意义在于为了取得公示的法律效果,以免第三人蒙受不测之损害。
建议其他类型的抵押都到当地公证处登记为妥。
现在公证费不是很贵,一般为标的额的千分之三,远比诉讼费和律师费低廉。
质押中的动产质押,即指人身、不动产及法律规定的禁止流通的动产(如毒品、枪支)外,其他一切动产均可作为质押权的标的物。
动产质押合同生效采交付主义即自质物移交质权人时生效。
权利质权的标的为具有财产内容的权利,且此种权利可以转让。
权利质权的标的应能留置、为质权人实际占有和控制,并且能够以之对抗出质人与其他第三人,以能够防止基于该权利的财产交换价值的减损。
因此此种财产须无瑕疵。
如有隐蔽瑕疵造成质权人损失的,应由出质人承担责任。
但质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
金钱作为质押标的物,本身是种类物,但在以封金、保证金等形式特定化后,并交债权人占有,可以作为质押的形式。
权利质权的标的主要有几类:(1)普通债权:如不动产收益权,典型的有公路收费权出质,即经公路收费权利证书作质押向银行贷款,登记部门为公路所在地交通管理部门,此有国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》作依据;(2)证券债权:如债券、汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单;(3)股权:可记名股票与不记名股票;(4)知识产权:主要是商标权、专利权、著作权。
权利质押合同自权利凭证移交质权人时生效。
无论是抵押权,还是质押权,均禁止“流质”,抵押权与质押权都是对标的物的优先受偿权,其权利核心在于价值权的实现,故规定有径直取得标的物所有权的“流质”条款无效。
[2]三、有效担保与无效担保的不同法律后果担保合同作为民事合同的一种,具有民事合同的一般特征,也应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,担保关系双方当事人就担保合同的内容达成一致意思,担保合同即告成立,但只有依法成立的合同才能发生当事人预期的法律效果,受到法律保护。
即当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的担保方式设定担保的,都可以认定有效。
担保合同的生效还有一些特殊规定,主要有:11当事人是完全行为能力人,而且不为法律所禁止作担保主体。
担保法第8条、第9条、第10条明确禁止国家机关和幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及法人的分支机构未经法人授权,不得作为担保人。
21担保合同当事人的意思表示真实。
这不是成立要件,而是生效要件。
意思真实是指行为人的意思行为真实地反映担保人内心的效果意思。
当然这很难从外部判断,但在担保合同中并非鲜见。
如有关领导强令银行为企业担保,债务人和债权人一起隐瞒主合同的真实情况,骗取第三人担保等。
31担保合问的内容须确定和可能。
判断一项担保合同的内容是否确定,要依据当事人在担保合同中约定的内容、担保方式、交易习惯、商业惯例、推定内容的方法、法律的规定等因素。
除了确定外,必须可能,以客观上不能实现的事项作为担保合同的内容,在理论上称为标的不能。
如标的不可能实现,则不发生法律效力。
如约定已焚毁的林木作抵押物,以保护期限已过的专利权中的财产权作出质权利,进入破产程序的企业为他人提供担保等。
41担保合同不得违反法律或者社会公共利益。
这是针对合同的目的和内容而言的。
合同的目的,是指当事人缔结合同的直接内心原因。
常见的是为非法的主合同提供担保,以谋取利益。
合同的内容,是指合同中权利义务及其指向的对象,如该内容违反法律的强制性规定,则合同无效。
如依法被查封的财产就不得再作为抵押物,虽然社会公共利益是个抽象概念,但还是有它的作用,可以弥补由于社会发展和社会的复杂状况而使法律调整出现的空白和脱节现象。
51履行法定的和约定的手续。
如定金合同从实际交付定金之日生效,以有限责任公司的股份出质的,以股份出质记载于股东名册之日起生效。
有的保证合同当事人可以约定,保证合同自公证之日起生效等。
61作为担保物权的财产或财产权,担保人须享有所有权和处分权。
否则会侵犯他人财产权,担保合同即会无效。
有效担保合同是担保人承担担保责任的依据,是实现担保目的的手段或途径。
无效的担保合同被确认无效后,自始不发生当事人预期的法律后果,但作为一种法律事实,又能引起一定法律责任的发生。
它的责任主要有:(1)返还财产:担保合同被确认无效后,合同当事人对已给付的财产享有返还请求权,受领给付财产的一方当事人则负有返还该财产的义务。
质押或定金合同没有履行的,担保人有权请求担保人返还占有。
担保合同在有关部门登记的,担保人有权撤消登记。
(2)损害赔偿:担保合同被确认无效后,担保人即不再承担担保合同责任,但这并不意味着担保人不再承担任何责任,如果担保人对担保合同被确认无效有过错,则应承担合同无效的责任[1]。