担保法中几个容易混淆问题的比较

文章编号:1006-5342(2004)05-0087-03

担保法中几个容易混淆问题的比较

Ξ

涂晓军

(咸宁财贸工商管理学校,湖北咸宁437100)

摘　要:为规范市场经济秩序,保障债权实现和交易安全,我国相继出台了《担保法》及其司法解释,它对发展社会主义市场经济起到积极作用。在各地审判实践与理论研究中出现一些容易混淆的问题,本文试从比较的角度,阐述保证、定金、抵押、质押担保方式,为《担保法》及其司法解释更好地指导实践作些尝试。关键词:担保法;混淆;比较

中图分类号:D923 文献标识码:A 我国是成文法国家,于1986年4月公布的《中华人民共和国民法通则》共156条,讲到担保的仅一条即第八十八条,它原则规定了四种担保方式,为保证、抵押、定金、留置。最高人民法院于1988午4月公布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,这项司法解释讲到担保问题的也不多,关于担保方面的是第106条至第117条,共12条,约占6%。此后至今,有关担保方面的司法解释陆续出台,多以批复、复函及答复等形式出现,且多针对个案的,共有16条,这显然已与客观实际不相适应。为弥补此法律的不足,1995年6月30日由全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国担保法》共有96条,在各地审判实践的经验总结及学者的研究成果基础上,最高人民法院制定的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已经公布并于2000年12月13日正式施行,这项司法解释共有134条。《担保法》及其司法解释在规范市场经济秩序,保障债权实现和交易安全方面起到了非常积极和重要的作用,但在实务中存在一些岐义。下面就担保实务中几个容易混淆的问题作一个初步分析:

一、保证中“一般保证”与“连带保证”异同点

所谓保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时由保证人履行债务或者承担责任的行为。在此有必要把通俗意义上所称的保证和法律意义上的保证区别开来,生活中所称保证完成任务或保证没有问题,是指一种决心或让对方放心,它不具有法律效力。而法律上的保证是一种担保法律制度,是保证人以自己的名义、信用为债务人

作担保[1]

。要正确理解保证的概念应注意以下几点:(1)保证是一种单独成立的特别担保的法律制度,不同于债务人本身财产的一般担保;(2)保证人的责任在于债务人不履行时代替债务人履行,或者承担连带责任;(3)保证人履行债务后,对债务人有追偿权。它涉及三方当事人,即债权人、债务人、保证人。有三个法律关系,债权人与债务人间的债权债务关系、债务人与保证人间的委托关系、保证人与

债权人间的保证关系。而保证法律关系分一般保证和连带

保证,两者均要求采取书面形式,包括两种情形,一是单独订立书面合同,包括当事人具有担保性质的信函、传真、电子邮件等;二是主合同中约定的保证条款,两种保证形式都是单务法律关系。保证的基本属性有:(1)债权性(区别于物权性的抵押、质押);(2)人身性(与自然人、法人的人格身份密不可分并以人的信用为基础);(3)从属性(以主债权的成立为前提条件,其成立、存续、范围、转移、抗辩都如此);(4)补充性(债务人是第一债务人,保证人其次);(5)相对独立性(与主债务有一定的区别)。

一般保证与连带保证都只是保证的方式,一般保证具有普遍性,最大的特点在于债务人不履行债务时才负履行的责任。它具有明显的补充性特点,在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任,这里的拒绝权就是先诉抗辩权。而有下列情形之一的,保证人不得行使抗辩权:(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。连带责任的保证不具有先诉抗辩权,只有从属性,不具有补充性,它的责任比一般保证的责任重得多。只要债务人在履行期满不履行债务,债权人既可以要求债务人履行,也可以要求两者一起履行,没有先后顺序之分。当事人在合同中应约定保证的方式,没有约定或约定不明的,都视作为连带责任。

二、抵押与质押的区别

在民法通则中,是不分质押与抵押的,实际是没有明确的质权制度,这是一个相当明显的缺陷。在历史上,质权起源于西周、春秋时期,历史上是典、当、质不分,抵押出现比较晚,在我国是清朝后期。关于抵押制度,担保法从第33条至第62条有30条作了规定,几乎占三分之一,可见它是最典型的一种物权担保制度。它是指债务人或者第三人不

Ξ收稿日期:2004-01-18

第24卷第5期 咸　宁　学　院　学　报 Vol.24,No.52004年10月 Journal of Xianning College Oct.2004

转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定,以该财产折价拍卖、变卖所得价款优先受偿。

两者的区别:(1)标的物的区别:抵押权主要以动产、不动产、不动产用益物权为标的,以不动产为主,质押权以动产和权利凭证为标的;(2)形式要件不同:抵押权须以书面形式订立,某些抵押采登记生效主义;(3)抵押权的设立不转移标的物的占有,而质押权的设立须转移标的物的占有,因此,抵押情况下,债权人没有保管标的物的义务,而在质押的场合,债权人有保管标的物的义务;(4)在质押设立的情况下,一物只能设立一个质押权,没有受偿顺序,而抵押物可设立数个抵押权,因而存在受偿顺序问题。

我国对抵押的效力采登记生效主义和登记对抗主义。前者指抵押合同不经登记不生法律效力,不但不能对抗第三人,于当事人间也不产生效力。后者指当事人间订立抵押合同,即使不登记,对合同双方仍然产生效力,但效力不及于第三人,即不得对抗第三人。担保法规定,以无地上附着物的土地使用权,城市房地产,乡、镇、村办企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆、企业的设备和企业的其他动产抵押的,应办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。应当办理登记而不登记的,抵押权不成立。而对依法自愿办理抵押物登记而未登记的,抵押权在当事人间成立,但不得对抗第三人。

办理抵押登记的意义在于为了取得公示的法律效果,以免第三人蒙受不测之损害。建议其他类型的抵押都到当地公证处登记为妥。现在公证费不是很贵,一般为标的额的千分之三,远比诉讼费和律师费低廉。质押中的动产质押,即指人身、不动产及法律规定的禁止流通的动产(如毒品、枪支)外,其他一切动产均可作为质押权的标的物。动产质押合同生效采交付主义即自质物移交质权人时生效。

权利质权的标的为具有财产内容的权利,且此种权利可以转让。权利质权的标的应能留置、为质权人实际占有和控制,并且能够以之对抗出质人与其他第三人,以能够防止基于该权利的财产交换价值的减损。因此此种财产须无瑕疵。如有隐蔽瑕疵造成质权人损失的,应由出质人承担责任。但质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。金钱作为质押标的物,本身是种类物,但在以封金、保证金等形式特定化后,并交债权人占有,可以作为质押的形式。

权利质权的标的主要有几类:(1)普通债权:如不动产收益权,典型的有公路收费权出质,即经公路收费权利证书作质押向银行贷款,登记部门为公路所在地交通管理部门,此有国务院《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》作依据;(2)证券债权:如债券、汇票、支票、本票、存款单、仓单、提单;(3)股权:可记名股票与不记名股票;(4)知识产权:主要是商标权、专利权、著作权。权利质押合同自权利凭证移交质权人时生效。无论是抵押权,还是质押权,均禁止“流质”,抵押权与质押权都是对标的物的优先受偿权,其权利核心在于价值权的实现,故规定有径直取得标的物所有权的“流质”条款无效。[2]

三、有效担保与无效担保的不同法律后果

担保合同作为民事合同的一种,具有民事合同的一般特征,也应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则,担保关系双方当事人就担保合同的内容达成一致意思,担保合同即告成立,但只有依法成立的合同才能发生当事人预期的法律效果,受到法律保护。即当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的担保方式设定担保的,都可以认定有效。

担保合同的生效还有一些特殊规定,主要有:

11当事人是完全行为能力人,而且不为法律所禁止作担保主体。担保法第8条、第9条、第10条明确禁止国家机关和幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及法人的分支机构未经法人授权,不得作为担保人。

21担保合同当事人的意思表示真实。这不是成立要件,而是生效要件。意思真实是指行为人的意思行为真实地反映担保人内心的效果意思。当然这很难从外部判断,但在担保合同中并非鲜见。如有关领导强令银行为企业担保,债务人和债权人一起隐瞒主合同的真实情况,骗取第三人担保等。

31担保合问的内容须确定和可能。判断一项担保合同的内容是否确定,要依据当事人在担保合同中约定的内容、担保方式、交易习惯、商业惯例、推定内容的方法、法律的规定等因素。除了确定外,必须可能,以客观上不能实现的事项作为担保合同的内容,在理论上称为标的不能。如标的不可能实现,则不发生法律效力。如约定已焚毁的林木作抵押物,以保护期限已过的专利权中的财产权作出质权利,进入破产程序的企业为他人提供担保等。

41担保合同不得违反法律或者社会公共利益。这是针对合同的目的和内容而言的。合同的目的,是指当事人缔结合同的直接内心原因。常见的是为非法的主合同提供担保,以谋取利益。合同的内容,是指合同中权利义务及其指向的对象,如该内容违反法律的强制性规定,则合同无效。如依法被查封的财产就不得再作为抵押物,虽然社会公共利益是个抽象概念,但还是有它的作用,可以弥补由于社会发展和社会的复杂状况而使法律调整出现的空白和脱节现象。

51履行法定的和约定的手续。如定金合同从实际交付定金之日生效,以有限责任公司的股份出质的,以股份出质记载于股东名册之日起生效。有的保证合同当事人可以约定,保证合同自公证之日起生效等。

61作为担保物权的财产或财产权,担保人须享有所有权和处分权。否则会侵犯他人财产权,担保合同即会无效。有效担保合同是担保人承担担保责任的依据,是实现担保目的的手段或途径。

无效的担保合同被确认无效后,自始不发生当事人预期的法律后果,但作为一种法律事实,又能引起一定法律责任的发生。它的责任主要有:

(1)返还财产:担保合同被确认无效后,合同当事人对已给付的财产享有返还请求权,受领给付财产的一方当事人则负有返还该财产的义务。质押或定金合同没有履行的,担保人有权请求担保人返还占有。担保合同在有关部门登记的,担保人有权撤消登记。

(2)损害赔偿:担保合同被确认无效后,担保人即不再承担担保合同责任,但这并不意味着担保人不再承担任何责任,如果担保人对担保合同被确认无效有过错,则应承担合同无效的责任[1]。有过错的一方应当赔偿对方因此所受

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